<

נהיגה בשכרות

בדיקת דם | ראיה לשכרות

בדיקת דם היא הבדיקה המקובלת כאמינה ביותר.

יחידותיה בדרך כלל במיליגרם (אלפית הגרם) אלכוהול במאה מיליליטר של דם. בדרך כלל תחשב בדיקה זו לאמינה ביותר והנכונה ביותר משום שהשפעת האלכוהול כמוסבר לעיל תגיע למוח דרך הדם. בהעדר יכולת לקבוע את רמת ההשפעה המדויקת על-פי מדד אובייקטיבי המתייחס לכלל הציבור, העדיפו מדינות העולם השונות לקבוע רף אשר מעליו ייחשב אותו נהג נמדד כשיכור. רף זה מסתמך על מחקרים בעולם ומתייחס לממוצע.

 

בישראל ובמרבית מדינות העולם עומד רף זה על חמישים מיליגרם ( 0.05גרם) כלומר חצי גרם אלכוהול בליטר אחד של דם. זו הרמה גם בהולנד, פורטוגל, אוסטריה, גרמניה, צרפת ועוד. קיימות מדינות שהפחיתו את הכמות אף לעשרים מיליגרם - 0.02 גרם (ראו שבדיה, פולין, אסטוניה) ויש כאלו שרמת הסובלנות לאלכוהול גרמה להם להעמדת רף של אפס אלכוהול - 0.0 גרם (ראו צ'כיה, הונגריה, סלובקיה) מנגד קיימות מדינות מעטות בהן רמת האלכוהול המותרת עולה כדי 0.08 גרם (דוגמת שוויץ ומספר מדינות בארה"ב).

 

הבעיה בבדיקת הדם היא סיבוכה הטכני. נטילת דם היא פעולה רפואית פולשנית הגורמת לאי נוחות רבה לנבדק ולא כל אחד מוסמך לבצעה. יש צורך לעשותה במקום מתאים כגון בית חולים (או ניידת מיוחדת), ויש צורך בהליך מתאים (כגון שימוש בחומר חיטוי שאיננו מכיל אלכוהול). מעבר לכך התשובה לא תינתן על אתר. יש צורך לשלוח את דגימת הדם למעבדה מיוחדת תוך כדי שמירה על נהלים קפדניים לשמירתה. התוצאות ימסרו ימים או שבועות לאחר מכן. למרות זאת, זו הייתה הבדיקה המקובלת בישראל עד סוף 2005 לערך, אז ניתן פסק הדין בעניין ליאוניד לוין ע"פ 1641/04 שינה למעשה את תפיסת האכיפה בנושא האלכוהול בישראל. משנחקק חוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה ; חיפוש בגוף החשוד), תשנ"ו-1996 (להלן ; חוק החיפוש) נקבעו בו העקרונות המנחים לעריכת חיפוש בגופו של אדם, לרבות העיקרון שלפיו אין עורכים חיפוש בגופו של חשוד אלא לאחר שנתבקשה הסכמתו לכך, ושהחיפוש ייערך בדרך ובמקום שיבטיחו שמירה מרבית על כבוד האדם, על פרטיותו ועל בריאותו, במידה המועטה האפשרית של פגיעה, אי-נוחות וכאב.

בחוק החיפוש נעשתה הבחנה בין "חיפוש חיצוני" לבין "חיפוש פנימי" , כאשר בחיפוש פנימי ננקטה מטבע הדברים הקפדה יתרה בעריכתו. עריכתם של שני סוגי החיפוש מותנית בראש ובראשונה בקיומה של עילה , היינו קיומו של יסוד סביר לחשד כי בגופו של חשוד נמצאת ראיה להוכחת ביצועה של עבירה או להוכחת הקשר שבין החשוד לבין ביצוע עבירה. החיפוש הפנימי הותנה בסעיף 4 לחוק החיפוש בביצוע שורה של הליכים, הן על-ידי המשטרה הן על-ידי רופא, שבהם יוסברו לחשוד ההליכים ותוצאותיהם, ותתקבל הסכמתו, או יתקבל היתר מבית-המשפט. מהוראת סעיף 4 לחוק החיפוש מתחייב שאם יש בחיפוש חיצוני כדי לענות על מטרות החקירה, אין מקום לפנות לחיפוש פנימי. למסקנה זו נודעת חשיבות מיוחדת בבדיקת שכרות, שכן מקום שניתן להסתפק בבדיקת נשיפה, אין מקום לפנות לביצועה של הבדיקה על-ידי נטילת דוגמת דם.

חקיקתו של חוק החיפוש חייבה עדכון והתאמה, ברוח עקרונותיו, של סמכויות חיפוש שנקבעו בחוקים אחרים. תיקונים כאלה נעשו מכוח הוראות שנכללו בחוק החיפוש עצמו. על רקע זה בולטת העובדה שהמחוקק לא הורה לבצע תיקון דומה גם בדיני התעבורה, וכמו מאליה עולה השאלה אם מדובר בחסר, או שמא משתמעת מכך כוונה לשמר את ההסדר שהיה קיים עד אז לעניין בדיקת השכרות (798ג ; ד).

המחוקק ביקש להקנות עליונות לחוק החיפוש על פני כל חוק אחר. הדגש הוא על כך שבסעיף זה לא נאמר כי מקום שקיים הסדר אחר לעניין חיפוש נוהגים רק על-פיו. נהפוך הוא, גם במצב זה יוסיף לחול חוק החיפוש, אולם בכפוף להסדר שנקבע בחוק אחר. כאשר לדוגמה נקבעו בחוק אחר תנאים לעריכת החיפוש השונים מאלה שבחוק החיפוש, יוסיף להתקיים "ההסדר האחר", אולם המילים "יחול חוק זה" שבסעיף 2(ב) לחוק החיפוש מחייבות ש"ההסדר האחר" יעמוד במבחנם של העקרונות שהתווה חוק החיפוש בעקבות חוק היסוד, ובעיקר שניים מהם: אין עורכים חיפוש בגופו של חשוד אלא לאחר שנתבקשה הסכמתו לכך, ושהחיפוש ייעשה תוך שמירה על כבוד האדם, על פרטיותו ועל בריאותו.

 

חוק החיפוש, בעקבות סעיף 8 לחוק היסוד, לא נועד להכיר בכל הסדר אשר קדם לו, אלא רק בהסדר שהיה מעוגן בחקיקה ראשית, שהרי נאמר: "נקבע בחוק אחר הסדר שונה". "חוק" הוגדר בפקודת הפרשנות [נוסח חדש] כ"דבר חקיקה של הכנסת ולרבות כל פקודה". מכאן ברור כי הוראתו של סעיף 2(ב) לחוק החיפוש אינה ישימה בהסדרי הבדיקה הקבועים בתקנות, באשר אלו האחרונות אינן בגדר "חוק". בקביעתן של עילות החיפוש בגופו של אדם נו תנת פקודת התעבורה מענה לרכיב אחד בלבד של הליך החיפוש, בעוד שהיא נמנעה מלהגדיר את השיטות לבדיקת שכרותו של אדם ואת התנאים לעריכתה. את כל אלה הותיר המחוקק בידי מחוקק המשנה. העולה מכך הוא שלעניין בדיקת שכרות לא היה קיים בדיני התעבורה, ביום תחולתו של חוק החיפוש, הסדר שלם שקבע המחוקק בחקיקה ראשית, ולכל היותר ניתן לומר כי העילות הנזכרות בסעיף 64ב(ב) ל בפקודת התעבורה יבואו במקומן העילות על-פי חוק החיפוש בכל הנוגע לחקירתן של תאונות ולחשד כי אדם נהג ברכב במצב של שכרות. לעומת זאת החלק האחר של ההסדר הישן, זה שנקבע בתקנות, נדחה מפני הוראותיו של חוק החיפוש (799ז ; 800ב).

 

ההסדר לבדיקת שכרות על-פי דיני התעבורה חלף מן העולם עם חקיקתו של חוק החיפוש, ויוסיפו להתקיים רק אותן תקנות שאינן חלק מהסדר החיפוש גופו. המסקנה כי אין נוהגים עוד על-פי הסדר החיפוש שהיה קבוע בדיני התעבורה, אין משמעותה כי נוצר חלל בדין בתחום זה, הואיל וכל אשר היו צריכים לעשות גורמי החקירה מאותו מועד ואילך היה לבדוק את החשד בדבר שכרותו של נהג בכלים שהעמיד לרשותם חוק החיפוש (אליבא דשופטת מ' נאור): פקודת התעבורה איננה כוללת הוראה מפורשת וברורה המסמיכה שוטר לחייב אדם בבדיקת דם, שהיא בדיקה פנימית, להבדיל מהאפשרות שיחייב בדיקה חיצונית כמו בדיקת נשיפה. כשם שהסמכות לערוך "חיפוש" איננה כוללת את האפשרות לחייב אדם לעבור "חיפוש פנימי", כך ההסמכה בחקיקה הראשית לחייב אדם "להיבדק" איננה כוללת, ולא כללה מעולם, סמכות לחייבו שתיערך בו בדיקה פנימית, בדיקת דם .
תקנות התעבורה, ככל שהן נוגעות לחיוב לבצע בדיקת דם, חורגות מההסדר שנקבע בחקיקה הראשית. היה צורך לקבוע בהסדר הראשוני עצמו הסמכה מפורשת לחדור לגופו של אדם, דהיינו לערוך בדיקה פולשנית (808ה ; ז). במקרה הנדון לא נתקיימו כל הפעולות הנדרשות בחוק, אך הפסיקה בישראל לא אימצה כלל פסילה גורף האוסר על המדינה לעשות שימוש בראיות הנובעות ממעשה לא חוקי שביצעו האורגנים שלה. לבית-המשפט ניתן שיקול-דעת להתחשב במהותו ובמשקלו של כל פגם,

האם חובה לתת לשוטר דגימת דם לאיתור אלכוהול בדם? כאמור, ריכוז האלכוהול המותר הוא עד 50 מיליגרם של אלכוהול ב- 100 מיליליטר של דם. נטילת הבדיקה תיעשה במקום המתאים לכך על ידי בעל מקצוע רפואי המוסמך ליטול דגימות דם [ס' 64ב(ב3)(3) לפקודת התעבורה]. להבדיל מבדיקת מאפיינים ובדיקת נשיפה, אותן השוטר יכול לדרוש מהנהג בכל מקום ומצב, בדיקת דם ניתן לדרוש רק אם יש חשד סביר לכך שהנהג אכן שיכור או בעקבות תאונת דרכים [ס' 64ב(ב)].
על השוטר :
1. להסביר מטרת הבדיקה.
2. לבקש הסכמתו לבדיקה.
3. להסביר משמעות סירוב הנהג לבדיקה "יראו אותו כאילו נהג בשכרות" [ס' 64ב(ב2) לפקודה].חובה זו אינה חלה על השוטר אם הנהג מחוסר הכרה. ככלל, כיוון שמדובר בבדיקת מעבדה קשה יותר לערער על תוצאותיה. אולם, ניתן למצוא פגמים בעריכתה ואף לפסול אותה. כך למשל ניתן לבחון, בין היתר, את אופן העברת הדם ואת טיב הבדיקה והבודק.

נהלים | משטרה

ז. בדיקות דם
1) ככלל, בדיקה לגלוי שכרות מאלכוהול תתבצע באמצעות בדיקת נשיפה (בינשוף) ובדיקה לגלוי שכרות מסמים תתבצע באמצעות בדיקת שתן. יחד עם זאת, בנסיבות המפורטות להלן רשאי שוטר לדרוש מנהג החשוד כשיכור נטילת דגימת דם לבדיקה :
א) העדר אפשרות לעשות שימוש בינשוף מהטעמים, המפורטים בסעיף ה16 לעיל (אי זמינות ינשוף/ ינשוף תקין בזמן סביר).
ב) נעשה שימוש בינשוף, ולא ניתן היה לקבל תוצאה במכשיר מכל סיבה שהיא (כשל בנשיפה, כשל במכשיר, העדר שיתוף פעולה נאות מצד הנהג החשוד, בין בזדון ובין מחוסר יכולת וכיו"ב).
ג) המדובר בחשד לנהיגה בשכרות עקב השפעת סמים מסוכנים וקיימת מניעה לביצוע בדיקת שתן.
ד) ה חשוד ביקש ביזמתו, כי תבוצע לגביו בדיקת דם .


2) השוטר ידרוש מן החשוד למסור דגימת דם לבדיקה: השוטר יודיע לנהג את מטרת נטילת הדגימה, יסביר לו כי חלה עליו חובה להיבדק מכח החוק, וכי בהתאם להוראת סעיף 64ד(א) לפקודת התעבורה, נוהג רכב המסרב להיבדק לפי דרישת שוטר רואים אותו כמי שעבר עבירה נהיגה בשכרות לפי סעיף 62(3) לפקודת התעבורה. לאחר מכן, יבקש השוטר את הסכמת החשוד למתן דגימת הדם.

3) השוטר יתעד בכתב את תוכן הדברים שהבהיר לחשוד, כמפורט בסעיף קטן ז2 לעיל, וכן, השוטר יתעד בכתב את הנסיבות בגינן החליט לדרוש נטילת דגימת דם לבדיקה (כמפורט בסעיף קטן ז1 לעיל).


4) הסכים החשוד או המעורב בתאונת הדרכים למסור דגימת דם, יש לפעול כמפורט להלן :

א) ביחידות את"ן תמצאנה
ערכות ללקיחת דם לבדיקת שכרות. ערכה תכלול: מבחנות פלסטיות סגורות, שבתוכן חומר משמר וחומר חיטוי ללא אלכוהול (להלן:-"ערכה לנטילת דם"). אישור הרוקח המשטרתי לכך שחומר החיטוי שבערכות המשטרתיות אינו מכיל אלכוהול, מצורף לנוהל זה כנספח ג'.

ב) נטילת הדגימה תיעשה במקום שבו נוהגים ליטול דגימת דם, דהיינו מרפאה או בית חולים, וכן ניתן לעשותה בתחנת משטרה בתנאי מרפאה.

ג) נטילה של דגימת דם תיעשה בידי בעל מקצוע רפואי כהגדרתו בחוק סדר הדין הפלילי סמכויות אכיפה &ndash; חיפוש בגוף החשוד התשנ"ו-1996, דהיינו: אח או אחות, חובש או רופא.
ד) נטילת דגימת דם תיעשה באופן ו במקום שיבטיחו שמירה מרבית על כבוד האדם, על פרטיותו ועל בריאותו, ובמידה המועטה האפשרית של פגיעה, אי נוחות וכאב.
ה) השוטר ימסור לנוטל הדגימה מבחנה ותמיסת חיטוי ללא אלכוהול, אותה יקח מהערכה לנטילת דם.
ו) השוטר יוודא כי מקום הדקירה חוטא על ידי נוטל הדגימה בתמיסת החיטוי שנמסרה לו .
ז) השוטר ינכח במעמד נטילת הדם, העברתו למבחנה וסגירתה .
ח) השוטר ידביק על המבחנה מדבקה ועליה ירשום את ראשי תיבות שמו, את שמו של החשוד ממנו ניטלה הדגימה ואת תאריך הנטילה, יכניס את המבחנה המסומנת כאמור לשקית מוצגים, ויסגור את השקית היטב עם פס ההדבקה .
ט) במקרה שלא נעשה שימוש בשקית מוצגים, יש לתעד במזכר את השמירה על המבחנה עד להעברתה למעבדה ("שרשרת הראיות").
י) בעל המקצוע הרפואי מחויב לברר עם האדם שממנו נדרשת דגימת הדם, קודם נטילתה, את מצב בריאותו, ככל שהדבר נוגע לנטילת הדגימה. התעורר אצל בעל המקצוע הרפואי חשד סביר כי נטילת הדגימה עלולה לפגוע בבריאותו של אותו אדם פגיעה שאינה נובעת ממהות הנטילה, לא ינטול ממנו בעל המקצוע הרפואי את דגימת הדם.
יא) במקרה כאמור בסעיף קטן י' לעיל, באם בעל המקצוע הרפואי הנוטל את הדגימה אינו רופא, הוא רשאי לדרוש כי רופא יבדוק את האדם, ואם רופא, שבדק אותו כאמור, אישר כי אין מניעה בריאותית ליטול את הדגימה, רשאי בעל המקצוע הרפואי ליטול אותה.
יב) הסכים החשוד להיפגש עם הרופא, יש להקפיד על כי הפגישה עם הרופא תהיה ביחידות (ללא נוכחות השוטר). סרב החשוד להיפגש עם רופא בנסיבות אלו יש להסביר לו, כי עלולים לראותו כמו שעבר עבירה של נהיגה בשכרות לפי סעיפים 64ד ו- 3)62( לפקודת התעבורה .
יג) בתום נטילת הדגימה יחתים השוטר את נוטל הדגימה על זכרון דברים, בשני העתקים, באשר למהלך הנטילה, באמצעות הטופס המצורף לנוהל כנספח ב'. העתק מזכרון הדברים יימסר לאדם שממנו ניטלה הדגימה, והמקור יישאר בידי השוטר ויצורף על ידו לחומר הראיות. אם נדרש במהלך הבדיקה אישור רופא לכך שאין מניעה בריאותית לנטילת הדגימה, יחתים השוטר גם את הרופא על גבי הטופס האמור.
יד) לא יעוכב אדם מעל לזמן הסביר הדרוש, בנסיבות המקרה, ובכל מקרה העיכוב לא יעלה על שלוש שעות.
טו) שובר הדואר שבשקית המוצגים, הנושא את מספר השקית, יתלש מן השקית ויתוייק בתיק החקירה.
טז) המבחנה תועבר, באמצעות מעטפה, בהקדם האפשרי בסמוך לאחר נטילת הדגימה, אל המעבדה לטוקסיקולוגיה ופרמקולוגיה בבית החולים ע"ש שיבא בתל השומר, במסירה ביד או בדואר משטרתי רשום עם בקשה לקבל חוות דעת מומחה לגבי כמות האלכוהול הנמצאת בדמו של החשוד או לגבי המצאות סם מסוכן או תוצרי חילוף חומרים של סם מסוכן בדגימת הדם של החשוד, בהתאם לבדיקה הנדרשת.
יז) יודגש, כי באם קיים צורך בבדיקת דם הן לצורך גלוי אלכוהול והן לצורך גלוי סמים, יש ליטול דם בשתי מבחנות, אחת לכל בדיקה.

יח) האישור הניתן מן המעבדה על מסירת המבחנה ו חוות דעת מומחה מן המעבדה על תוצאות הבדיקה יתוייקו בתיק החקירה.


5) סרב הנהג למסור דגימת דם ללא שהייתה קיימת מניעה רפואית לכך, יודיע לו השוטר, כי סירובו מהווה עבירה של נהיגה בשכרות לפי סעיפים 64ד ו-3)62( לפקודת התעבורה. היה ועמד החשוד בסירובו, הוא יעוכב לתחנת המשטרה לשם המשך טיפול וחקירתו בעבירה של נהיגה בשכרות.


6) מחוסר הכרה
א) שוטר רשאי להורות על נטילת דגימת דם גם מנוהג רכב או ממונה על רכב החשוד כשיכור או מעורב בתאונת דרכים שהוא מחוסר הכרה.
ב) במקרה כזה, לא יחולו החובות האמורות בסעיף 2ז2 לעיל.
ג) עותק מזכרון הדברים, אשר ימולא כאמור בסעיף 2ז4)יג( לעיל, ימסר בהקדם האפשרי לאחד מבני משפחתו של הנבדק שביקש זאת. לעניין זה, "בן משפחה" &ndash; בן זוג, הורה, ילד, אח או אחות.


עפ"ת 37606-11-10 גולדשטיין נגד מדינת ישראל מפי כב' השופט אחיקם סטולר



שופט בית המשפט המחוזי דר' אחיקם סטולר

מיני-רציו:

למערער הייתה צפיה מוצדקת שהשוטר יפעל בהתאם לנוהל המשטרה בעניין טיפול בעבירת שכרות בנהיגה, וישקול את בקשתו לביצוע בדיקת דם, אלא שהדבר כלל לא נשקל ולא ניתן נימוק ענייני לכך. לפיכך הפחית בימ"ש מעונשו של המערער שהורשע בעבירה של שכרות בנהיגה

משפט מינהלי &ndash; רשות מינהלית &ndash; הנחיות
משפט מינהלי &ndash; שיקול-דעת &ndash; הפעלתו
משפט מינהלי &ndash; רשות מינהלית &ndash; שיקול-דעת
משפט מינהלי &ndash; הנחיות מינהליות &ndash; סטייה מהן
משפט מינהלי &ndash; הנחיות מינהליות &ndash; מעמדן
תעבורה &ndash; ענישה &ndash; עונשים
תעבורה &ndash; ענישה &ndash; פסילת רישיון

ערעור על הכרעת הדין של בימ"ש לתעבורה בה הורשע המערער בעבירה של נהיגה בשכרות. על המערער נגזרו העונשים הבאים: מאסר על תנאי של 3 חודשים למשך שלוש שנים לגבי עבירות של נהיגה בזמן פסילה, נהיגה בשכרות או נהיגה תחת השפעת משקאות משכרים; פסילה בפועל לתקופה של 11 חודשים; פסילה על תנאי של 3 חודשים למשך שלוש שנים; קנס בסך 800 ₪ או 8 ימי מאסר.

בית המשפט המחוזי קיבל את הערעור בחלקו ופסק כי:

נוהל שהוצא על ידי ראש מחלקת התנועה של משטרת ישראל עניינו "הטיפול בעבירות שכרות בנהיגה" (להלן: הנוהל). לפי הנוהל, ככלל בדיקות לגילוי שיכרות מאלכוהול תתבצע בבדיקת נשיפה. עם זאת בנסיבות המפורטות בנוהל, רשאי שוטר לדרוש מנהג החשוד כשיכור נטילת דגימת דם, ובהן כאשר החשוד ביקש מיזמתו, כי תבוצע לגביו בדיקת דם. הנוהל, ככל הנחיה מינהלית, הינו סדרה של כללים גמישים. אין מדובר בכללים נוקשים כמו חוק או תקנה שאסור לסטות מהם. מדובר בהנחיית ממונה המאופיינת בכפיפות פיקודית ומנהלית בין המנחה למונחה המקנה לה משקל מיוחד מבחינה מעשית ומשפטית. ההלכה קובעת כי רשות מינהלית רשאית להתחשב בהנחיית ממונה, לאמץ אותה ולפעול לפיה, במיוחד כאשר מדובר בממונה שהוא מפקד בגוף היררכי כמו המשטרה. הנוהל הוא, מבחינת השוטר, שיקול ענייני. אין השוטר חייב לפעול לפיה. מכאן שעל השוטר להפעיל את שיקול דעתו בכל מקרה ומקרה. עם זאת, ההנחה היא שהרשות תפעל לפי ההנחיות, והנחה זאת יוצרת ציפייה מוצדקת שכך תפעל הרשות. לכן, אין הרשות רשאית לסטות מההנחיות בלא הצדקה, אלא רק מקום בו קיימים שיקולים ענייניים לכך.

למערער הייתה צפיה מוצדקת, שהשוטר יפעל בהתאם לנוהל ולשקול את בקשת המערער לביצוע בדיקת דם, אלא שהדבר כלל לא נשקל ואנשי המשטרה לא נתנו נימקו ענייני מדוע לא להיענות לבקשה. אמנם ההנחיות המשטרתיות, כמו פקודת התעבורה ותקנותיה, נותנים עדיפות לבדיקת הנשיפה, ולכן אין למערער זכות בחירה בין בדיקת דם לבדיקת הנשיפה. עם זאת, לאור הנוהל, למערער יש צפייה, שכאשר הוא מבקש לעבור בדיקת דם ינהגו לפי רצונו או שבקשתו תישקל ותידחה מנימוקים ענייניים באופן שלמערער יהיה ברור מדוע סרב השוטר לבצע בדיקת דם. במקרה דנן השוטרים כלל לא שקלו לבצע בדיקת דם וקבעו שעל המערער לעבור בדיקת נשיפה וכשלא עשה כן הואשם והורשע בנהיגה בשכרות. יצוין כי מבחינת דיוק קביעת ריכוז האלכוהול בר-ההשפעה על הנוהג, יש עדיפות לבדיקת הדם על בדיקת הנשיפה, עובדה שהייתה צריכה להילקח בחשבון במסגרת שיקולי השוטרים.

המערער הורשע בעבירה לפי סעיף 64 ד(א) לפקודה לאחר שנקבע כי סרב לבדיקת נשיפה, והתוצאה היא שיש לראותו שיכור בהתאם לסעיף 62(3) לפקודה. משהורשע אדם על עבירה, כאמור בסעיף 62(3), דינו, בנוסף לכל עונש אחר, פסילה מקבל או מהחזיק רישיון נהיגה לתקופה שלא תפחת משנתיים. אולם רשאי בימ"ש, בנסיבות מיוחדות, להורות על פסילה לתקופה קצרה יותר. בענייננו, נוכח העובדה שהמערער לא ניסה לחמוק מבדיקת ריכוז האלכוהול בדמו, אלא ביקש שהדבר ייעשה בבדיקת דם, בשל העובדה שבקשת המערער לא נשקלה בניגוד לנוהל, היה מקום לגזור על המערער עונשים נמוכים מאלו שנגזרו עליו בפועל וללא השתת עונש מאסר על תנאי. לפיכך, תקופת הפסילה תעמוד על 3 חודשים. שיעור הקנס ותקופת הפסילה על תנאי יוותרו בעינם. שאר רכיבי גזר הדין יבוטלו.

פסק דין
1. בפני ערעור על הכרעת הדין של בית משפט לתעבורה במחוז המרכז, תיק מספר
3130-11-09, [פורסם בנבו] מיום 11.10.10 (כבוד השופטת רות רז), בו הורשע המערער בעבירה של נהיגה בשכרות.
על המערער נגזרו העונשים הבאים:
1-
2-
3- מאסר על תנאי של 3 חודשים למשך שלוש שנים לגבי עבירות של נהיגה בזמן פסילה, נהיגה בשכרות או נהיגה תחת השפעת משקאות משכרים.
4- פסילה בפועל לתקופה של 11 חודשים.
5- פסילה על תנאי של 3 חודשים למשך שלוש שנים.
6- קנס בסך 800 ₪ או 8 ימי מאסר.

פסק הדין של בית משפט קמא:
2. על פי המתואר בכתב האישום, ביום 14.11.09 בשעה 4:45 לערך, נהג המערער ברכב בכביש 4 בהיותו שיכור לאחר שסירב ליתן דגימה של אוויר נשוף לפי דרישת שוטר. המערער הואשם על פי סעיפים 62 (3), 64ב, 64ד (א) ו- 39א לפקודת התעבורה [נוסח חדש], תשכ"א - 1961 (להלן: "הפקודה" או "פקודת התעבורה") . המערער כפר באישומים שיוחסו לו ונוהל תיק הוכחות.

3. בפני בית משפט קמא העידו שני עדי תביעה &ndash; השוטר, אלכס שוורץ, אשר ערך את דו"ח ההזמנה לדין, דו"ח אכיפת נהיגה בשכרות ודו"ח עיכוב ועדותו התבססה על מסמכים אלה. בנוסף לכך העיד שוטר נוסף, אסף זנדני, אשר ערך מזכר ממנו עולה, כי ביקש לערוך למערער בדיקת נשיפה, הסביר לו את מטרת הבדיקה והשלכותיה - אך המערער סרב לבצע את הבדיקה. מעדויות השוטרים עולה, כי הם עצרו את המערער לבדיקה שגרתית, אולם עקב האדישות שהפגין וריח קל של אלכוהול שנדף ממנו, התעורר חשד לנהיגה בשכרות. בדיקת נשיפון (מכשיר נשיפה שאינו מאושר) שנעשתה למערער חיזקה זאת. בעקבות כך, דרשו השוטרים את הסכמתו של המערער ליתן דגימה של בדיקת נשיפה באמצעות מכשיר ינשוף, תוך שהסבירו לו, כי ככל שיסרב יראוהו כמי שעבר עבירה של נהיגה בשכרות שעונשה שנתיים פסילה בפועל לפחות. עוד הוסיפו בעדותם, כי בשלב מסוים נלקח המערער לבדיקת ינשוף, אך חרף כל ההסברים, לא הסכים לנשוף לתוך המכשיר. בעדותו הסביר אף אחד השוטרים, כי הוא מסביר לכל נבדק, כי עליו לבצע את הבדיקה במכשיר הינשוף וכי אין חלופות לבדיקה זו, גם לא בדיקת דם, אלא במקרה בו מכשיר הינשוף מקולקל.


4. המערער העיד בפני בית משפט קמא ואמר, כי לא הסכים שיערכו לו בדיקה באמצעות מכשיר הינשוף, משום ששמע וקרא, כי המכשיר אינו אמין עד כדי שלא ניתן לסמוך על התוצאות המתקבלות ממנו ולכן ביקש בדיקת דם. לדבריו, הן השוטרים והן הקצין אשר בפניו הובא, סירבו לאפשר לו להיבדק בבדיקת דם ואף צעקו עליו באומרם לו, כי הוא חייב לעבור את בדיקת הינשוף. לטענתו, לא ידע, שלמרות שביקש לעבור בדיקת דם וסרב לעבור את בדיקת הנשיפה משמעות הדבר שייחשב שיכור עקב הסירוב. המערער הוסיף בעדותו, כי היה בלחץ מעצם הסיטואציה ואפשר שאם היו נותנים לו קצת זמן ומסבירים לו את משמעות סירובו לבדיקת הנשיפה, היה מסכים בסופו של יום לעשותה.


5. גדר המחלוקת בין הצדדים היה על השאלה האם הוסברה למערער משמעות הסירוב, האם היה על השוטרים להסכים לבצע למערער, בהתאם לבקשתו, בדיקת דם, והאם יש השלכה לעובדה שהשוטרים לא נענו לבקשה, על אשמתו של המערער כמי שנהג בשכרות.


6. בית משפט קמא קבע בפסק דינו, כי לאחר ששמע ושקל את העדויות ועיין בחומר הראיות, שוכנע מעבר לספק סביר, כי הנאשם סירב לבצע בדיקת ינשוף זאת למרות שהוסברה לו מטרת הבדיקה ומשמעות סירובו ולפיכך קמה כנגדו חזקת נהיגה בשכרות על פי סעיף 64ד(א) לפקודת התעבורה.


7. במסגרת פסק הדין קבע בית משפט קמא, כי נבדק אינו יכול להכתיב לשוטר את אופן הבדיקה לבחינת רמת האלכוהול בגופו, שכן שיקול הדעת הבלעדי והמוחלט נתון לשוטר מבצע הבדיקה. לא זו אף זו, שנפסק לא מכבר, כי מכשיר הינשוף מבצע לרוב מלאכתו כהלכה ובמדויק.


8. בעניין טענת המערער, כי הנוהל המשטרתי חייב את המשטרה לבצע דגימת דם לאור בקשתו, קבע בית משפט קמא, כי אינו מקבל את הטענה. פקודת התעבורה קובעת באופן ברור את סמכותו של השוטר לדרוש בדיקת נשיפה, שתן או דם על פי שיקול דעתו, בעוד שלנבדק לא ניתנת אפשרות לבחור את דרך הבדיקה. הכלל, בהתאם לנוהל, הוא בדיקת שכרות באמצעות בדיקת נשיפה, שהינה בדיקה פשוטה ואילו בדיקת הדם תבוצע במקרים חריגים. עוד נכתב, כי הנוהל המשטרתי מסדיר את דרך פעולת השוטר אך אין בו כדי לשנות את האמור בחוק. יתרה מכך, גם הנוהל המשטרתי משאיר את שיקול הדעת לשוטר במקום, וקובע, כי השוטר רשאי לדרוש בדיקת דם בנסיבות מסוימות ובמקרים חריגים (לתמיכה בכך הוגש חוזר תביעות המתייחס לנוהל ולפיו שוטר הדורש בדיקת נשיפה אינו צריך להציע חלופה של בדיקת דם). סירוב לבצע בדיקת נשיפה בטענה שהמכשיר אינו אמין אין בו כדי להוות הצדקה למתן הזדמנות לנאשם לבצע בדיקת דם.


נימוקי הערעור
9. המערער טוען, כי בית משפט קמא טעה בהרשיעו את המערער, שכן אשמתו לא הוכחה ברמה הנדרשת בפלילים. הערעור אינו בהכרח על קביעות עובדתיות של הערכאה הדיונית הנוגעת למהימנות עדים אלא על מסקנות משפטיות הנובעות מהתשתית העובדתית. מדובר במערער, שדרש מהרגע הראשון, כי תבוצע לו בדיקת דם מאחר שהתוודע כי מכשיר "הינשוף" אינו אמין. למרות שהמערער עמד בתוקף על רצונו, סירבו השוטרים להיעתר לבקשתו והתעקשו שיבצע את בדיקת הנשיפה. על פי הנטען, התנהלות זו של השוטרים היא הפרה של הנוהל המשטרתי, אשר קובע, בין היתר, כי שוטר רשאי לדרוש מנהג החשוד כשיכור נטילת דגימת דם מקרה בו החשוד ביוזמתו דורש כי תבוצע בדיקה שכזו. לא זו אף זו, שהמדובר בעבירה של "נהיגה בשכרות" כאשר לא הסירוב כשלעצמו מהווה את העבירה כי אם מקים החזקה שבדין, שניתנת לסתירה. במידה והייתה נערכת בדיקת דם היה מתגלה כי המערער כלל לא היה שיכור.


10. זאת ועוד, מפנה המערער ל"טופס המאפיינים", המצביע מבחינה מהותית כי כלל לא היה שיכור. עוד טוען, כי לא הוסבר לו באופן חד וברור ובשפה המובנת לו, כי המשמעות המשפטית של סירוב הינה, כי הוא ייחשב כשיכור.


11. לחילופין, טוען המערער כי בית משפט קמא החמיר עימו יתר על המידה בגוזרו עליו עונשים אלה, שהרי הכיר בעובדה שמבחינה מהותית המערער לא היה שיכור בעת האירוע: "נקבע בהכרעת הדין, כי קמה חזקת נהיגה בשכרות מכח סירובו של הנאשם לבצע בדיקת נשיפה אך אין מחלוקת כי הנאשם ביקש להיבדק בדיקת דם. אמנם אין בכך כדי לאיין או לפגוע בחזקת הנהיגה בשכרות אך יש בכך כדי להביא להקלה בעונש. בבדיקת מאפיינים שנערכה לנאשם לא נמצאו כל סממנים של היותו נתון תחת השפעת משקאות משכרים ולפיכך הרשעת הנאשם עומדת כולה על חזקת הנהיגה בשכרות עקב סירוב". לא זו אף זו, המדובר במערער ללא הרשעות קודמות שבקרוב אמור לסיים שירות צבאי ולהמשיך לשרת בצבא קבע. לאור הרקע הנורמטיבי ולאור העובדה שמדובר במעידה ראשונה, הרי ששגה בית משפט קמא בהשיתו עליו מאסר על תנאי.

תשובת המשיבה
12. בא כוח המשיבה סבר, כי אין מקום להתערב בהכרעת הדין של בית משפט קמא מאחר שהינה מבוססת על קביעות עובדתיות והרי כלל ידוע הוא שערכאת הערעור אינה נוטה להתערב בממצאים עובדתיים ובממצאי מהימנות. בהתאם לחוק, שוטר רשאי לדרוש מחשוד לעבור בדיקת "ינשוף" כמו גם בדיקת מאפיינים. הפרקטיקה ומציאות החיים אינן מאפשרות בדיקת כל חשוד בנהיגה בשכרות, בדגימת דם, ולא בכדי נקבע כהכרעה נורמטיבית, כי הבדיקה תיעשה באמצעות מכשיר "הינשוף". לא זו אף זו, שקיימת חזקה שבדין, כי המסרב לבדיקה ייחשב כשיכור. אמנם העדיפות המדעית היא לבדיקת דם, אולם הצורך באכיפת החוק והכלים המוגבלים שברשות המשטרה הביאו את בתי המשפט, לרבות בית המשפט העליון, להכיר בבדיקת "הינשוף". לא זו אף זו, שמכח דו"ח המאפיינים היה בסיס לחייב את המערער לעשות בדיקת נשיפה (התנדנד והיה לו ריח של אלכוהול מהפה). מכאן, שבית משפט קמא הקל עם המערער בגוזרו עליו את העונשים, שהרי צריך נסיבות מיוחדות על מנת לחרוג מהמינימום של שנתיים פסילה בפועל בגין עבירה מסוג זה. בסיכום דבריו, הדגיש, כי לא נמנע מהמערער להוכיח חפותו ועל כן רשאי היה לגשת לבדיקת דם פרטית.


הכרעה
ההכרעה בעניין דנן תיגזר מהתשובה לשאלות שלהלן: משמעות הנוהל המשטרתי בקשר לבדיקת דם במקום בדיקת נשיפה. האם היתה חובה על המשטרה לבצע בדיקת דם נוכח דרישתו של המערער לעבור בדיקה כאמור ושאלת הקשר בין הסרוב לעבור בדיקת נשיפה, חזקת השכרות והקביעה שבדיקת המאפיינים לא הצביעה על שיכרות.



משמעות בדיקת הדם ובדיקת הנשיפה
13. לאלכוהול השפעה על תפקוד השותה באשר הוא פועל על מערכת העצבים המרכזית (Central Nervous System - CNS). האלכוהול משפיע השפעה פסיכוטרופית מדכאת על מערכת העצבים המרכזית. מדידה נכונה וישירה של ריכוז האלכוהול היא בדגימה של רקמת המוח עצמה. מסיבות ברורות, בחיי היומיום (למעט במקרים של נתיחה שלאחר המוות) מבוצעת מדידה עקיפה - ריכוז האלכוהול בדם. הדם הוא המעביר את האלכוהול מהמעי הדק לכל רקמות הגוף, בכללן למוח. ממצאים ניסיוניים הראו, כי ריכוז האלכוהול בדם מתייחס באופן ישיר לריכוז האלכוהול במוח. לפיכך, מנקודת המבט של הרפואה המשפטית, רמת האלכוהול בדם נתקבלה כמדד מקובל לכמות האלכוהול המשפיע על הגוף. כפי שיובהר להלן נמצא שריכוז האויר הנשוף מדמה את ריכוז האלכוהול בדם.


מסלולו המטבולי של האלכוהול בגוף
14. אלכוהול נספג בקיבה באופן מיידי. 20 אחוז נספג דרך דפנות הקיבה למחזור הדם. השאר נספג במעי הדק. האלכוהול מגיע כולו לדם, וכאשר הדם עובר דרך הכבד, מתחיל פירוקו וסילוקו מהגוף. הסילוק מתבצע בשני מנגנונים &ndash; פירוק האלכוהול והפרשתו. 95%-90% מהאלכוהול מפורק לפחמן דו חמצני ולמים. הפירוק מתרחש כמעט כולו בכבד. החלק הנותר של האלכוהול מתמצה ללא שינוי בנשימה, בשתן ובזיעה. ניסויים מראים שכמות האלכוהול בנשימה, פרופורציונית לכמותו בדם. הדם הנושא את האלכוהול שלא התפרק בכבד, עובר לריאות. בריאות מתבצעים חילופי גזים. הריאות מכילות כ-250- מיליון נאדיות (ALVEOLI) שבהן מתרחש החילוף בין חמצן, שעובר דרך דופן הנאדיות לדם, ופחמן דו חמצני העובר מהדם לאוויר. כאשר החילוף מתבצע, אלכוהול או כל חומר נדיף אחר שנמצא בדם, גם הוא מועבר לנאדיות. במהלך תהליך הנשימה, הפחמן הדו חמצני והאלכוהול ננשפים דרך האף והפה.


הכלל הוא, שכאשר כימיקל נדיף (אלכוהול) מתמוסס בנוזל (דם) ומובא לשוויי משקל עם אויר בנאדיות (נשימה) מתקיים יחס קבוע בין ריכוז התרכובת הנדיפה (אלכוהול) באוויר (בנשימה) וריכוזה בנוזל (דם). יחס זה קבוע בטמפרטורה נתונה.


מסלולו המטבולי של אלכוהול כולל פירוק בכבד. מיעוטו של האלכוהול נפלט מדרכי הנשימה. לכן ניתן לבדוק האם אדם נמצא תחת השפעת אלכוהול על ידי בדיקת תכולת האלכוהול בדם או בדיקת תכולת האלכוהול בנשימה, וייחוס רמה זו לרמת האלכוהול בדם כפי שהדבר מבוצע בבדיקת הנשיפה. (ראו בש"פ 5815/06 שומט יעקב נ מדינת ישראל, [פורסם בנבו], כב' השופט ד' חשין 20/7/06; רע"פ 10190/05 בן גורן נ. מדינת ישראל, [פורסם בנבו] א.א. לוי 21/1/05; ע"פ 2454/02 טיקמן דני נגד מ.י [פורסם בנבו] 12/12/05 וכן ראו "שכרות בהשפעת סמים מסוכנים &ndash; היבטים מדיקולגליים", ד"ר אחיקם סטולר, רועי גיא-גרין, פרופ' יורם פינקלשטיין, רפואה ומשפט גיליון מס' 30 &ndash; מאי 2004; "נהיגה בשיכרות ובפיכחון &ndash; היבטים נוירולוגיים קליניים והיבטים טוקסיקולוגיים מעבדתיים" ד"ר אחיקם סטולר, פרופ' יורם פינקלשטיין רפואה ומשפט גיליון מס' 29 &ndash; נובמבר 2003).


מהאמור לעיל ניתן להסיק, שלאור העובדה שריכוז האלכוהול במוח הוא המשפיע על כישורי הנהיגה ונוכח העובדה שריכוז האלכוהול בדם מדמה את ריכוז האלכוהול במח וריכוז האלכוהול באוויר הנשוף מדמה את הריכוז בדם, כי אז בדיקת הנשיפה היא כלי שלישי למדידת ריכוז האלכוהול במוח. עולה, כי מנקודת המבט הפיזיולוגית, אם הכונה ליצור קשר בין השפעת האלכוהול לריכוזו במוח, בדיקת הדם עדיפה על בדיקת הנשיפה.


הנוהל המשטרתי לטיפול בעבירות שיכרות
15. אחת מקביעותיו העובדתיות של בית המשפט קמא היא "שאין מחלוקת כי הנאשם, ביקש כי תיערך לו בדיקת דם והשוטרים לא הסכימו לכך" (ר' ע' 13 שורה 5 להכרעת הדין).


לבית משפט קמא הוצג נוהל מחלקת התנועה במשטרת ישראל (להלן: "מת"ן") 02.232.03 מיום 15/2/06 שהוצא על ידי נצ"מ משה בן זיקרי, ראש מחלקת התנועה של משטרת ישראל. עניינו של הנוהל הוא "הטיפול בעבירות שכרות בנהיגה". על פי הנוהל, ככלל בדיקות לגילוי שיכרות מאלכוהול תתבצע באמצעות בדיקת נשיפה (בינשוף). יחד עם זאת בנסיבות המפורטות בנוהל, רשאי שוטר לדרוש מנהג החשוד כשיכור נטילת דגימת דם לבדיקה. אחת מהנסיבות הן כאשר החשוד ביקש מיזמתו, כי תבוצע לגביו.

בדיקת דם.
בית המשפט קמא דחה את טענות הסניגור באשר לתקפו של הנוהל וכתב בהכרעת הדין:

"בחנתי את הטענה אך אין בידי לקבלה. פקודת התעבורה קובעת באופן ברור את סמכותו של שוטר לדרוש בדיקת נשיפה שתן או דם על פי שיקול דעתו בעוד שלנאשם לא ניתנה אפשרות לבחור את דרך הבדיקה. הנוהל המשטרתי מסדיר את הנוהל המשטרתי מסדיר את דרך פעולת השוטר אך אינו בא לשנות את הוראות החוק"


16. השאלה היא האם משקלו של הנוהל המשטרתי הוא אכן כפי שרואה אותו בית המשפט קמא.

הנוהל המשטרתי, ככל הנחיה מינהלית, הוא סידרה של כללים גמישים שבאמצעותם ראש מחלקת התנועה במשטרה, מדריך את שוטרי התנועה במילוי תפקידם. הנוהל המשטרתי מתווה כללי התנהגות כיצד על השוטר לנהוג כאשר הוא בא לאכוף את חוקי התנועה בכל הקשור להפעלת מכשיר הינשוף. אין מדובר בכללים נוקשים כמו חוק או תקנה שאסור לסטות מהם. המדובר בהנחיה מסוג הנחיית ממונה (לעניין סוגי ההנחיות המנהליות ר' פרופ' יצחק זמיר "הסמכות המינהלית" [כרך ב'] תשנ"ו פרק 31 בעמ' 773 ואילך). המאפיין את ההנחיה של ר' מחלקת התנועה היא כפיפות פיקודית ומנהלית בין המנחה &ndash; ראש המחלקה, למונחה &ndash; שוטר התנועה. יחס זה מקנה משקל מיוחד להנחיה, לא רק מן הבחינה המעשית אלא גם מן הבחינה המשפטית. ההלכה קובעת, כי רשות מינהלית, שהחוק העניק לה סמכות, רשאית להתחשב בהנחיית ממונה, לאמץ אותה ולפעול על פיה.


לדעתו של פרופ' זמיר רשות כזאת חייבת להתחשב בהנחיית הממונה. החובה נובעת מן המציאות המנהלית, הבנויה על עקרון ההיררכיה, ומן החובה הכללית המוטלת על עובדי הציבור לציית להוראות הממונים. משמעות החובה היא שהרשות המינהלית חייבת, כאשר היא עומדת לקבל החלטה במקרה מסוים, לקחת בחשבון גם את הנחיית הממונה. הדברים מתחזקים כאשר מדובר בממונה שהוא מפקד בגוף היררכי כמו משטרת ישראל.


לשון אחרת, הנחיית ראש מחלקת התנועה במקרה זה היא, מבחינת השוטר, שיקול ענייני. אין השוטר חייב לפעול לפי ההנחיה. ההנחיה עצמה, בהיותה הנחיה ולא הוראה, אינה דורשת זאת. מכאן שעל השוטר להפעיל את שיקול דעתו בכל מקרה ומקרה. עם זאת כבר נקבע כי:


"ההנחה היא שהרשות תפעל לפי ההנחיות, והנחה זאת יוצרת ציפייה מוצדקת שכך תפעל הרשות... על כן, אין הרשות רשאית לסטות מההנחיות בלא הצדקה, אלא על הסטיה מההנחיות להיעשות רק מקום בו קיימים שיקולים ענייניים המצדיקים אותה... סטיה מההנחיות המינהליות מעוררת, על פני הדברים, חשש כי היא נובעת לכאורה מקיומם של שיקולים זרים, אשר השפיעו על החלטת הרשות... בשל כך נקבע, כי הסטיה מההנחיות מעבירה לרשות את הנטל להצביע על הסיבות שבגינן מוצדקת אותה הסטיה... סטיה מההנחיות ללא צידוק סביר עשויה להוות עילה לביטול ההחלטה" (עע"מ 9156/05 גרידינר נ' ראפ, פיסקה 10 ([פורסם בנבו], 10.6.08); (ראו גם פסק דינה של כב' השופט פרוקציה בבג"ץ 10907/04 ישראל סולודוך ו-70 אחרים נ' עיריית רחובות (פורסם בנבו 1/8/10) וכן גם בג"ץ 9362/03 ריגלר נ' שר הפנים, פיסקה 7 ([פורסם בנבו], 28.10.08); בג"ץ 4422/92 עפרן נ' מינהל מקרקעי ישראל, פ"ד מז(3) 853, 858 (1993). ההנחיה המינהלית מהווה אמצעי-עזר בידי בית המשפט בהפעילו פיקוח שיפוטי על מעשי המינהל .


17. למערער הייתה אפוא צפיה מוצדקת, שהשוטר יפעל בהתאם להנחיות ר' מחלקת התנועה. לפיהן הכלל הוא שיש לעשות שימוש במכשיר הינשוף אך יחד עם זאת השוטר המפעיל רשאי לדרוש מנהג נטילת דם לבדיקה. כאשר הנהג מבקש שיעשו לו בדיקת דם לגילוי ריכוז האלכוהול בדמו, היה על השוטר המפעיל לשקול ביצוע בדיקה כאמור. מהראיות שהיו בפני בית משפט קמא עולה, כי למרות בקשתו של המערער לעבור בדיקת דם, חלף בדיקת הינשוף, הדבר כלל לא נשקל. מכל מקום לא ניתנו על ידי אנשי המשטרה כל נימוק ענייני מדוע החליט שלא להיענות לבקשת המערער. דהיינו, למרות הנחיות ר' מחלקת התנועה שבנסיבות הללו על השוטר לשקול ביצוע בדיקת דם הדבר כלל לא נשקל. מהראיות, שהיו בפני בית משפט קמא עולה, שאחד השוטרים העיד, כי הוא מסביר לכל נבדק, כי עליו לבצע את הבדיקה במכשיר הינשוף וכי אין חלופות לבדיקה זו, גם לא בדיקת דם, אלא במקרה בו מכשיר הינשוף מקולקל. אמירה זו היא בחינת חצי אמת שכן כאמור על פי הנוהל על השוטר המפעיל לשקול ביצוע בדיקת דם בהתקיים נסיבות מסוימות וביניהן, כאשר מכשיר הינשוף מקולקל או כשהנהג ביקש זאת. ובמקרה דנן אין מחלוקת שהמערער ביקש ביצוע בדיקת דם.


אשר על כן, אני סבור שטעה בית משפט קמא בהתייחסותו לנוהל המשטרתי כמובהר לעיל. היה על בית משפט קמא להסיק מסקנות מהעובדה, ש לא ניתן כל טעם לסירוב השוטר לבצע למתלונן בדיקת דם חלף בדיקת הנשיפה .


ההנחיות המשטרתיות, כמו פקודת התעבורה ותקנותיה, נותנים עדיפות לבדיקת הנשיפה, ויש ממש בקביעת בית משפט קמא באשר להלכה לפיה אין למערער זכות בחירה בין בדיקת דם לבדיקת הנשיפה. יחד עם זאת, לאור הנוהל המשטרתי, למערער יש צפייה, שכאשר הוא מבקש לעבור בדיקת דם ינהגו לפי רצונו או שבקשתו תישקל ותידחה מנימוקים עניניים באופן שלמערער יהיה ברור מדוע סרב השוטר לבצע בדיקת דם .


במקרה דנן השוטרים כלל לא שקלו לבצע בדיקת דם וקבעו שעל המערער לעבור בדיקת נשיפה וכשלא עשה כן הואשם והורשע בנהיגה בשכרות. כפי שהובהר לעיל, מבחינת דיוק קביעת ריכוז האלכוהול בר-ההשפעה על הנוהג, יש עדיפות לבדיקת הדם על בדיקת הנשיפה, עובדה שהייתה צריכה להילקח בחשבון במסגרת שיקולי השוטרים.


הסרוב לעבור בדיקת נשיפה, חזקת השכרות ובדיקת המאפיינים
המסגרת הנורמטיבית
18. המערער הורשע בכך שעבר על הוראת ה סעיפים 62 (3), 64ב', 64ד' (א) ו- 39א' לפקודת התעבורה . הנה כי כן אין התאמה מלאה בין סעיפי כתב האישום לבין הסעיפים בהם הורשע המערער בסופו של יום. המערער הורשע בעבירה לפי סעיף 64 ד' (א) לפיו:
"נוהג ברכב, או ממונה על הרכב כאמור בפסקה (1) להגדרה "ממונה על הרכב" שבסעיף 64ב, לתת דגימה למעט דגימת רוק, לפי דרישת שוטר כאמור באותו סעיף, יראו אותו כמי שעבר עבירה לפי סעיף 62 (3), ואולם סירוב לתת דגימת רוק, יש בו כדי לבסס חשד סביר כאמור בסעיף 64ב(ב)" .


במאמר מוסגר, יאמר, שהמונח "דגימה" לא הוגדר בסעיף זה. המונח מוגדר בסעיף 64 ג' לפקודה שבו נכתב שמשמעות המונח "דגימה" הוא: דגימת נשיפה, דגימת רוק, דגימת שתן או דגימת דם לפי הוראות סעיף. משום מה ראה המחוקק ליחד את הגדרת דגימה לסעיף 64 ג' ולא להחילו על כל הפקודה או גם על סעיף 64 ד'.


מכל מקום לאחר שנקבע כי המערער סרב לבדיקת נשיפה, הוא הורשע מכח סעיף 64 ד' הנ"ל והתוצאה היא שיש לראותו שיכור בהתאם לסעיף 62 (3) לפקודת התעבורה.


19. בהתאם להוראת סעיף 39א' לפקודת התעבורה, משהורשע אדם על עבירה, כאמור בסעיף 62 (3), דינו &ndash; בנוסף לכל עונש אחר &ndash; פסילה מקבל או מהחזיק רשיון נהיגה לתקופה שלא תפחת משנתיים... ; אולם רשאי בית המשפט, בנסיבות מיוחדות שיפרש בפסק הדין, להורות על פסילה לתקופה קצרה יותר.


20. בית המשפט קמא קבע בגזר דינו, כי בנסיבות ביצוע העבירה יש כדי לקצר בצורה משמעותית את תקופת הפסילה הקבועה בחוק. בית המשפט קמא התחשב בעובדה, שאין למערער הרשעות קודמות וכן התרשם שבבדיקת המאפיינים שנערכה לו לא נמצאו כל סממנים שהמערער נתון תחת השפעה של משקאות משכרים והרשעתו עומדת על חזקת הנהיגה בשכרות, עקב הסירוב. יש לשים אל לב, שאכן לא היו סימנים מובהקים לכך, שהמערער נהג בשכרות, אך יחד עם זאת בדיקת המאפיינים לא הייתה "נקייה" לגמרי, שכן בפרמטר אחד נכתב שהוא התנדנד. אין בכך כמובן כדי להצביע על שכרותו אך יחד עם זאת לא ניתן לומר בצורה נחרצת, שלא נמצאו כל סימנים שהמערער נתון תחת השפעה של אלכוהול.


21. אני סבור, שבנסיבותיו הספציפיות של תיק זה, נוכח העובדה שהמערער לא ניסה לחמוק מבדיקת ריכוז האלכוהול, אלא ביקש שהדבר ייעשה בבדיקת דם ולא באמצעות מכשיר הינשוף, וזאת לאור חששו שמכשיר הינשוף אינו מדייק. בשל העובדה שבקשתו של המערער לא נשקלה בניגוד להנחיות ר' מחלקת התנועה, היה מקום להקל עם המערער ולגזור עליו עונשים נמוכים מאלו שנגזרו עליו בפועל כמו כן לא היה מקום להשית על המערער עונש של מאסר על תנאי.


לפיכך, ניתן במקרה דנן להסתפק בפסילה בפועל של שלושה חודשים, בפסילה על תנאי ובקנס שנגזר עליו.


התוצאה היא שדין הערעור להתקבל בחלקו:
תקופת הפסילה תעמוד על שלושה חודשים מיום הפקדת רישיון הנהיגה.
שיעור הקנס ותקופת הפסילה על תנאי שהוטלו בבית משפט קמא יוותרו בעינם.
שאר רכיבי גזר הדין יבוטלו.

המזכירות תמציא לב"כ הצדדים העתק מפסק הדין.


ניתן והודע היום י"ח שבט תשע"א, 23/01/2011 במעמד הנוכחים.

ד"ר אחיקם סטולר, שופט


הוקלד על ידי: רחלי עוז
נוסח מסמך זה כפוף לשינויי ניסוח ועריכה

צור קשר ואנו נשמח לעזור לך
טל.  התקשר/י עכשיו: 1700-70-10-15
 
 
* שדות חובה

על מנת שנוכל לבחון את הפנייה בצורה המיטבית אנא צרף כל חומר רלוונטי
כגון: דו"ח משטרה, זימון לדין, תוצאות ועדה רפואית ועוד