<

עיקרון אחידות הענישה

רעפ 3173-09 פראגין נגד מדינת ישראל, בית משפט העליון בהרכב השופטים רובינשטיין, ג'ובראן ודנציגר, מפי כב' השופט א. רובינשטיין

פסק-דין

השופט א' רובינשטיין:


שופט בית המשפט העליון אליקים רובינשטיין


א. בקשת רשות ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בבאר-שבע (סגנית הנשיא אבידע, סגן הנשיא הנדל והשופטת סלוטקי) בע"פ 6169/09 מיום 1.4.09, בגדרו התקבל ערעור המדינה על פסק דינו של בית משפט השלום בקרית גת (השופטת נצר) בת"פ 463/09 מיום 26.3.09. עניינו של התיק - רמת הענישה בעבירות שהיה בלתי חוקית בישראל של תושבי הרשות הפלסטינאית. נאמר כבר כאן, כי החלטנו ליתן רשות ערעור ולדון בבקשה כאילו הוגש ערעור על פי הרשות שניתנה.
עובדות והליכים
ב. ביום 24.3.09 הוגש נגד המערער כתב אישום, המייחס לו עבירה של כניסה לישראל שלא כחוק- עבירה לפי סעיף 12 (1) לחוק הכניסה לישראל, התשי"ב-1952 (להלן החוק). נטען, כי המערער ואחרים נתפסו ביום 22.3.09 בכניסה למושב כפר הרי"ף, בשטח מדינת ישראל, מבלי שהיו ברשותם היתרי שהייה כדין. ביום 26.3.09 הורשע המערער על פי הודאתו בביצוע העבירה, והושתו עליו עונשים של מאסר בפועל למשך חמישה עשר ימים ומאסר מותנה של שלושה חודשים למשך שנתיים. הוסבר, כי חרף הוראת החוק, שקבעה עונש של עד שנת מאסר לעבירה זו, יש בנסיבות כדי להקל על עונשו של המערער. הוטעם, כי המקרה הנדון מייצג את המציאות הכלכלית הקשה בשטחי הרשות הפלסטינאית, אשר מאלצת צעירים רבים להיכנס לתחומי מדינת ישראל ללא היתר כדי לעבוד ולפרנס את משפחותיהם. בית המשפט הבהיר, כי פתרון לבעיה זו לא יגיע מבית המשפט, אלא בהסדרה מדינית, אולם קבע, כי בנסיבות יש להקל בעונשו של המערער בשל מצבו האישי, גילו הצעיר והעדר עבר פלילי.
ג. בית המשפט המחוזי קיבל את ערעור המדינה על קולת עונשו של המערער, והאריך את עונשו של המערער לשלושה חודשי מאסר בפועל. נקבע, כי נוכח טיבה של העבירה ושיקול ההרתעה יש לקבוע מדיניות ענישה כללית, מבלי להתעלם מנסיבות אישיות של הנאשם (בין היתר הסתמך בית המשפט על רע"פ 3674/04 אבו סאלם נ' מדינת ישראל (לא פורסם, [פורסם
--- סוף עמוד 4 ---
בנבו], 12.2.06)). בית המשפט ציין, כי לא מצא נסיבות מיוחדות שיביאו להקלה בעונשו של המערער, ונוכח פסיקה קודמת בבית המשפט המחוזי אין מנוס מהחמרת עונשו.
בקשת רשות הערעור
ד. בבקשה הלין המערער על קביעת בית המשפט המחוזי לענישה "תעריפית" לעבירה מהסוג שעבר. נטען, כי קביעת תו מחיר אוטומטי לעבירה זו, ללא התייחסות לעברו של הנאשם ולנסיבות כניסתו למדינה, אינה עולה בקנה אחד עם מדיניות ענישה ראויה. הוסף, כי מצב זה אף יוצר אנומליה בין רמת ענישה בעבירה הנדונה ובין עבירות אחרות שבחוק, למרות שעבירה זו קלה ביחס לחברותיה. כן ביקש המערער להבחין בין המקרה הנדון לפסקי הדין עליהם הסתמך בית המשפט המחוזי; כך נטען, כי עניינו של פסק דין אבו סאלם הוא במדיניות הענשה בעבירות ביטחוניות, שלא כעבירה הנדונה בערעור זה. כן הצביע המערער על הפער הניכר בין רמת הענישה שנקבעה בבית משפט השלום ובין זו שנקבעה בבית המשפט המחוזי. בהקשר זה הוסף, כי פער זה ברמת הענישה פגע באופן ניכר באינטרס הציפייה של המערער, בעיקר מקום שהחלטת בית המשפט המחוזי התקבלה ימים ספורים לפני מועד שחרורו. כן הלין המערער על שבית המשפט המחוזי לא התייחס למכלול הנסיבות המיוחדות, מצבו האישי והיעדר עבר פלילי. לבסוף הופנה בית המשפט למספר פסקי דין, המצביעים על רמת ענישה דומה לזו שקבע בית משפט השלום, ומוכיחים כנטען כי עונשו של המערער הולם ומידתי ביחס לרמת ענישה הנוהגת במקרים דומים.
בקשה להצטרפות כידידות בית המשפט
ה. ביום 21.4.09 הוגשה בפנינו בקשה לצרף את העמותות "קו לעובד" ו"גישה-מרכז לשמירה על הזכות לנוע" כצד לערעור בתור ידידת בית המשפט; העמותה הראשונה מטרתה הגנה על זכויות עובדים חלשים, והשניה - עניינה הגנה על הזכות לחופש תנועה של פלסטינאים בשטחי יהודה ושומרון. בבקשה נטען, כי לארגונים ידע ומומחיות בסוגיה הנדונה בערעור זה; לגופו של עניין נטען, כי זכות התנועה של המערער ורבים כמוהו מעוגנת בזכויות היסוד של המשפט הישראלי והבין-לאומי לקיום אנושי בכבוד ולעבודה. בתגובתה, התנגדה המדינה לבקשה וטענה, כי אין בהצטרפותן של המבקשות לערעור תרומה ייחודית להכרעה בנושא הדיון; כן נטען, כי הסוגיות שמעלות המבקשות חורגות ממסגרת הערעור ואין להן מקום בהליך זה.
הדיון בבית משפט זה
--- סוף עמוד 5 ---
ו. בדיון בפנינו חזרו באי כוח המערער וטענו, כי בגזר הדין של בית המשפט המחוזי לא הובא בחשבון שיקול הדעת שהותוה בפסיקה. נטען, כי הסתמכות בית המשפט על הלכת אבו סאלם מוטעית, מאחר שיישם בפועל מדיניות "תעריפית". כן צויין, כי הענישה ה"תעריפית", אותה קבע בית משפט קמא, מצרה את שיקול דעתו של בית המשפט, ומעניקה כוח רב מדי לתביעה בקביעת העונש תחת תפקידו של בית המשפט. מנגד, הציג בא כוח המדינה סטטיסטיקה המצביעה על תופעה רחבה של שוהים בלתי חוקיים בישראל, אותה נזכיר להלן. נטען, כי נוכח נתונים אלה, אין מנוס מהטלת מאסר בפועל, על מנת שסחף הכניסה הלא חוקית ייעצר. הוסף, כי חרף הענישה המחמירה אותה מבקשת המדינה להטיל על השוהים, הטיפול המשפטי בהם נעשה תוך התחשבות אנושית, וכדוגמה ציינה המדיניות הנוהגת שלא להעמיד לדין שוהה בלתי חוקי בהיתפסו לראשונה. לבסוף נטען, כי סוגיית פערי הענישה בין הערכאות הקודמות אינה רלבנטית במקרה זה, שכן אין עסקינן ב"חישוב מתמטי" של ימי המאסר, אלא בסוגיית הענישה הראויה במקרים מעין אלה.
דיון והכרעה
ז. הסוגיה המועלית בתיק זה אינה פשוטה. מצויים אנו, במקרה זה בגדרי הדין הפלילי, בדילמה שבין זכותה וחובתה של מדינה לשמור על שעריה וגבולותיה מפני כניסת הזולת אליה ושהייתו בה שלא כחוק, והרי אלה זכות וחובה שעליהן לא יתכן חולק, בתחום הבטחוני ומעבר לו, לבין מציאות הנטועה במצב הגיאו-אסטרטגי של מדינת ישראל בשכנות לאוכלוסיה שמטעמים ידועים, שלא ניכנס אליהם, מצויה במצב סוציואקונומי בעייתי, ולא אחת במצוקת אבטלה ועוני. כאמור, החלטנו ליתן רשות ערעור ולדון בבקשה כבערעור, ולקבלו חלקית.
ח. הבסיס הנורמטיבי הספציפי הוא עבירה לפי סעיף 12(1) לחוק הכניסה לישראל, תשי"ב-1952, שזה לשונה "העושה אחת מאלה: (1) נכנס לישראל, או יושב בה, בניגוד לחוק... דינו - מאסר שנה". עבירה זו מצויה, מטבעה, בדרגה נמוכה יותר מעבירות של הלנה, העסקה והסעה שלא כדין, לפי סעיף 12 לחוק, שדינן מאסר שנתיים או קנס, העבירות האחרונות, שהפסיקה אליה נידרש בהמשך עוסקת בעיקר בהן, הן בחינת "חוטא ומחטיא". ואולם, נתוני המדינה באשר לכניסה הבלתי חוקית לישראל קשים; כעולה מטבלה שהגישה הפרקליטות כאמור, היה מספר עבירות הכניסה לישראל באופן בלתי חוקי ב-2008 11,300, מהם 1,581 במחוז הדרומי. מאז ראשית 2009 עד למועד הדיון (23.4.09) היו כנמסר 2,722 עבירות; יצוין כי ב-2008 היו
--- סוף עמוד 6 ---
1,661 עבירות מעסיקים, 181 עבירות מלינים ו-487 עבירות מסיעים. מספרים כגון הללו שנמסרו מצריכים התיחסות כבדת ראש, הנדרשת לצרכי המדינה אך אינה נטולה אנושיות המתבטאת בבדיקה האינדיבידואלית.
ט. בטרם נמשיך, נידרש לבקשה להצטרפות שתי העמותות כ"כידידות בית המשפט". עיינו בתשומת לב בבקשה ובתגובה. ככל שהמדובר בשאלות רחבות של משפט מינהלי ובינלאומי, כגון מידת אחריותה של ישראל, בתנאים הקיימים, לרווחתם של תושבי הרשות הפלסטינאית - נראה לנו כי אין תיק פלילי זה המקום לכך. הדבר חורג הימנו במובהק, וכך גם אמרנו לבעלי הדין באולם, מה גם שהמדינה לא חלקה - מפורשות לא חלקה - על נסיבותיו האישיות ומצוקתו הכלכלית של המערער, וכן לא "על כך שתנאי המחיה והתעסוקה בשטחי איו"ש הינם קשים, ודאי קשים יותר מהתנאים השוררים בתחומי מדינת ישראל", כדברי הפרקליטות. בנסיבות אלה איננו סבורים כי יש צורך בצירוף העמותות המבקשות כ"ידידות בית המשפט", ולעמדתן ניתן ביטוי בבקשה שהגישו.
י. נבוא עתה לעיצומם של דברים. אכן בתי המשפט מנסים, יחד עם המדינה כולה, להתמודד עם תופעות השהיה הבלתי חוקית. אין צורך להיות מומחה בביטחון על מנת להבין, כי לשהיה בלתי חוקית אוסף מגרעות; ראשית - היא הפרת החוק, וזו רעה חולה, ולא זו בלבד, אלא יש בה פוטנציאל ברור לסיכון בטחוני, והיו דברים מעולם; ואין מדינה עלי חלד שלא תיאבק בנכנסים לשטחה באופן בלתי חוקי, לא כל שכן אם יש מהם העלולים לסכן את ביטחונה ואף סיכנוהו.
י"א. בהקשר הקרוב של המסיעים, המלינים והמעסיקים את השוהים הבלתי חוקיים, שחטאתם אמנם עולה משל הללו, שכן - כאמור - חוטאים הם ומחטיאים את הרבים, ומכאן גישת המחוקק שהחמירה עמהם, וכך גם בתי המשפט, דן בית משפט זה ברע"פ 5198/01 ח'טיב נ' מדינת ישראל, פ"ד נו(1) 769. מפי השופט טירקל נדונה שם רמת הענישה הראויה, והוכרע כי דחק העתים והמציאות הבטחונית הקשה (ב-2001) מצדיקה לגזור על הללו עונשי מאסר בפועל (עמ' 775): "אם אין עומדות לעבריין נסיבות יוצאות מגדר הרגיל, יש לגזור עליו - ואפילו הוא אדם מן היישוב שעשה מעשיו מתוך תמימות או מחמת צורך דוחק כלשהו - עונש מאסר לריצוי בפועל, בלי מתן אפשרות להמירו בעבודות שירות. אשר לאורך תקופת המאסר, חלקי עם המחמירים...". ואולם, ברבות הימים היה צורך לשוב ולהידרש לנושא ולפרש את הלכת
--- סוף עמוד 7 ---
ח'טיב, כדי להסביר כי מחד גיסא החומרה על מכונה ועל תוצאותיה, ומאידך גיסא מתחייבת בדיקת הנסיבות האינדיבידואליות. כך ברע"פ 7544/05 שאולוב נ' מדינת ישראל (לא פורסם) [פורסם בנבו], וכך ובמיוחד ברע"פ 3674/04 אבו סאלם נ' מדינת ישראל [פורסם בנבו] (מפי המישנה לנשיא חשין). באותו עניין נאמר, מזה, כי שיקולי החומרה הכרוכים בטרור ובצורך בהרתעה בעינם עומדים; אך מזה, כי היישום צריך להיעשות בכל מקרה לגופו. בסיכום נאמר (פסקה 16 המוכתרת "כללם של דברים"):
"על דרך העיקרון תישמר מדיניות הענישה המחמירה בכל הנוגע לעבירות הקשורות בכניסתם של שוהים בלתי חוקיים משיטחי האזור לישראל. נבהיר עם זאת, כי המדיניות אינה מכתיבה עונש מאסר - כפי שהילכת ח'טיב פורשה בידי מיקצת בתי-משפט - וכי בתי-המשפט יגזרו עונש על עבריינים בנסיבותיו המיוחדות של כל מקרה ומקרה. כל מקרה יוכרע בהתאם לנסיבותיו ובהתאם לטעמים ולתכליות של מדיניות הענישה שנקבעה. התביעה הכללית, מצידה, תעשה כמיטבה להציג לפני בתי-המשפט מדיניות אכיפה אחידה, ובתי המשפט יעשו, כמובן, כחוכמתם".
אוסיף את קולי לגישה המחמירה כלפי מסיעים, מלינים ומעסיקים, שהם על פי רוב ישראלים העוברים על החוק לשם בצע כסף, ולא למען פת לחם.
י"ב. עוד ראו רע"פ 1921/06 אבו בדאר נ' מדינת ישראל, [פורסם בנבו], שם ציין השופט לוי בעקבות עניין אבו סאלם, כי:
"כשם שלאו הלכה היא - כעולה מפסק דינו של המישנה לנשיא מ' חשין בענין אבו סאלם הנ"ל, כי כל הרשעה בעבירות מעין אלה תגרור עמה עונש של מאסר בפועל, כך אין פירוש הדבר כי כל בקשה ליתן רשות ערעור תיענה בחיוב. המבחן לאורו עלינו לילך הוא, כלום נתנו ערכאות קמא משקל ראוי למכלול נסיבותיו של האירוע נושא האישום, או שמא נגזר העונש אך על-יסודו של המצב הנורמטיבי ששרר קודם למתן פסק הדין בענין אבו סאלם, וכוונתי היא לאמור ברע"פ 5198/01 ח'טיב נ' מדינת ישראל...".
י"ג. פסקי הדין הללו עסקו בסעיף 12א הנזכר לחוק הכניסה לישראל, שעניינו מלינים, מסיעים ומעסיקים. ענייננו שלנו הוא בשוהים שלא כדין. כאמור, טוען המערער כי מדיניות הענישה שנקבעה בבית המשפט המחוזי בבאר שבע (ראו ע"פ (ב"ש) 6048/09 מדינת ישראל נ' מוצטפא (לא פורסם) [פורסם בנבו], פסק דין אשר לגביו נטען כי יש לראותו על רקע המצב הייחודי של "מבצע עופרת יצוקה"), הביאה לאותה
--- סוף עמוד 8 ---
"תעריפיות" קשוחה ואוטומטית של עונשי שלושה חודשי מאסר בפועל. ניתנו לכך בבקשה (ונוספו בדיון - ראו להלן) דוגמאות אחדות של הטלת שלושה חודשי מאסר ויום בבית המשפט המחוזי בבאר שבע ואחת במחוז המרכז, תוך שנטען כי "שודר" מסר שבית המשפט המחוזי יתערב מקום שאין בית משפט השלום עומד במדיניות זו; כך - כנטען - בניגוד להלכת אבו סאלם, וכן הלכת רע"פ 4021/01 אבו גנאם נ' מדינת ישראל, פ"ד נו(3) 138, 142, מפי השופט לוי - שעניינה גניבות רכב. יצוין כי בפרשת מוצטפא נאמר, כי "העונש הראוי לאדם שנכנס ושוהה בישראל באופן בלתי חוקי, הוא עונש מאסר לתקופה של שלושה או ארבעה חודשים, וזאת גם כאשר אין לו הרשעות קודמות ואין ראיות על עבירות נוספות שהוא ביצע או התכוון לבצע". מנגד לא נעלם מאתנו גם כי בית משפט זה (רע"פ 8514/00 שאהין נ' מדינת ישראל (לא פורסם)) לא מצא לנכון להתערב, ולא ניתנה רשות ערעור, כלפי ההכרעה בבית המשפט המחוזי בע"פ (ב"ש) 7407/00 מדינת ישראל נ' שאהין (לא פורסם) [פורסם בנבו]; באותו עניין הוטלו שלושה חודשי מאסר בפועל, בהנמקה מפורטת.
י"ד. עיינו בריכוז הפסיקה שהגישה הסניגוריה לעניין שוהים בלתי חוקיים, הכולל - מזה - תמצית פסיקות של בית המשפט המחוזי בבאר שבע בערעורים (בין 2004 ל-2009) ובתי משפט השלום במחוז הדרום (בין 2006 ל-2009) בעבירות שהיה, ומזה - תמצית פסיקות של בתי משפט השלום במחוזות אחרים בין 2006 ל-2009, באותן עבירות. במחוז הדרום הוחמר העונש בערעורים בדוגמאות שהובאו מ-30 ימי מאסר ל-3 עד 5 חודשי מאסר, במקרים של שוהים בלתי חוקיים חסרי עבר פלילי ורובם ללא עברות נלוות, תוך מצב כלכלי קשה (באחד המקרים היתה עבירה נלוית של זיוף). בתיקי בית משפט השלום במחוז הדרום הוטלו, בהתאם לרף הענישה המוכר, שלושה חודשי מאסר ויום (מטרת היום הנוסף להכניס את האסיר תחת כנפי סעיף 2 לחוק שחרור על תנאי ממאסר, תשס"א-2001, המאפשר שחרור על תנאי על-ידי הנציב למי שנדון לתקופה העולה על שלושה חודשי מאסר ואינה עולה על שישה, ונשא שני שליש מעונשו); ולעתים אף למעלה מזה. במקרים שונים - מיעוט - נצטרפו גם עבירות נלוות של התחזות, שימוש במסמך מזויף ועוד. המדובר באלה בכניסה לצרכי פרנסה, ככל שהבינונו. ואולם, בבתי משפט השלום במחוזות ירושלים, המרכז, תל-אביב, חיפה והצפון, אף במקרים של עבר פלילי נכבד והרשעות קודמות הסתפקו בתי המשפט, על פי הפסיקה שהוגשה, בהארכת תנאי, ושהוטל מאסר בפועל היה זה ל- 15 עד 45 ימים, ובמקרה אחד גם 7 ימים. עוד נטען, כי בית משפט השלום, במקרה הספציפי בו עסקינן, לעניין נאשמים אחרים שהיו יחד עם המערער, גזר (מפי השופטת נצר) לאחר פסק דינו
--- סוף עמוד 9 ---
של בית המשפט המחוזי - עונש השוה לתקופה שבה היו עצורים האחרים באותה עת, ובסך הכל 29 יום, וכן מאסר מותנה של חודשיים, וללא קנס, בשל מצוקתם הכלכלית וכדי שלא להחמירה; ת"פ 463/09 מדינת ישראל נ' קביסה (לא פורסם, 19.4.09).
ט"ו. איננו סבורים כי יש לכנות את גישתו של בית המשפט המחוזי בבאר שבע בשם "תעריפיות", ביטוי שכמובן לא יכירנו מקומו במערכת שיפוטית, וגם איננו סבורים כי בית המשפט המחוזי בבאר שבע נוהג בכגון דא. בפרשת מוצטפא נימק בית המשפט (מפי הנשיא פלפל) את גישתו "בגל עכור של שוהים בלתי חוקיים... חלק מהעבריינים מבצעים בתוך המדינה עבירות נוספות"; נמנו פסקי דין שבהם נדונו הנאשמים לארבעה חודשי מאסר בפועל, עם זאת ציין בית המשפט את הצורך בבדיקה אינדיבידואלית, והוסיף כי אין לדעת אם הנכנסים שלא כדין באים לעבוד כטענתם או שמא לחבל ולקטול אזרחי ישראל. ברי כי האתגר הוא האיזון: אין צורך להכביר מלים על כך שאדם נדון בחטאו שלו, וכדברי הנביא יחזקאל (ל"ג, כ') "איש כדרכיו אשפוט אתכם...". כבר ציין בשעתו המשנה לנשיא אלון בע"פ 433/89 אטיאס נ' מדינת ישראל, פ"ד מג(4) 170, 174-175:
"זאת תורת הגישה האינדיוידואלית בתורת הענישה המקובלת עלינו כקו מנחה בסוגיה קשה וסבוכה זו של הענישה ומטרותיה, ואין אנו רשאים "להקל" על עצמנו ולהחמיר עם הנאשם, מתוך הסתמכות על הנמוק והחשש שמא הקלה במקרה מסוים הראוי לכך ישמש תקדים למקרים אחרים שאינם ראויים לכך. חזקה על בית המשפט שידע להבחין בין מקרה למקרה לגופן של נסיבות ולעיצומם של דברים".
ועוד, המשפט העברי שופט אדם לפי מעשיו בשעתם: על הפסוק "כי שמע אלהים אל קול הנער באשר הוא שם" (בראשית כ"א, י"ז) נאמר בתלמוד הבבלי (ראש השנה ט"ז, ב') "אמר ר' יצחק, אין דנין את האדם אלא לפי מעשיו של אותה שעה"; וראו גם רש"י בראשית כ"א, י"ז "לפי מעשים שהוא עושה עכשיו הוא נדון ולא לפי מה שהוא עתיד לעשות". ועם זאת, גורם ההרתעה המחויב מכוח האינטרס הציבורי מקומו שמור לו בעליל. עסקינן בסיטואציה שיש עמה כמובן דמיון מסגרתי לפרשות המלינים, המסיעים והמעסיקים, גנבי הרכב, ואלה המסתבכים בעבירות של סיכון חיי אדם בנתיב תחבורה לפי סעיף 332 לחוק העונשין תשל"ז-1977 (ראו ע"פ 2410/04 מדינת ישראל נ' אבו אלקיעאן (לא פורסם) [פורסם בנבו]; ע"פ 8704/05 אבו אלקיעאן נ' מדינת ישראל (לא פורסם) [פורסם בנבו]), "מכות מדינה" למינן; הצד השוה, בהקשר דנא, הוא בכך שבית משפט זה הנחה בכל אלה בדבר מדיניות שיפוטית מחמירה, לצרכי הרתעה, אך כמובן תוך התחשבות בנסיבות האינדיבידואליות שלעולם אינן נעלמות או נשכחות.
--- סוף עמוד 10 ---
איזו היא הדרך שיבור לו בית המשפט בבואו להידרש לשאלת השוהים הבלתי חוקיים, והרי אין הוא חי בבועה או באולימפוס, וברי הצורך במאבק בכניסה ובשהיה הבלתי חוקית. אך מנגד נהיר לנו גם האידך גיסא - מצוקה, חיפוש פרנסה, במקרים רבים עבר נקי. מהו האיזון הנכון - ואיזון הוא שמו של היעד השיפוטי.
ט"ז. אמות מידה שנקבעו בפרשת אבו סאלם יפה כוחן, בחלקן, גם בענייננו; מחד גיסא משלא נתפוגג, כלשון בית המשפט שם, הסיכון הבטחוני, נוכח קיומו ואיומו הנמשך של הטרור, "שיקולי הרתעה - הרתעת היחיד והרתעת הרבים - עדיין שיקולים הם ממעלה עליונה". אך כל מקרה יידון לגופו, וכנאמר שם, "ככל שמעשהו של נאשם מקרב עצמו לליבתה של ההלכה - לסיכון בטחון הציבור כן נחמיר עם העבריין וניטה ליישם את מדיניות הענישה בחומרתה. וככל שמעשהו של הנאשם ירחק וילך מן הליבה, כן יקטן כוח המשיכה של מדיניות הענישה ויתחזק ממילא משקלם של טעמי הזכות".
י"ז. בנידון דידן - שאלת הכניסה והשהיה הבלתי חוקיות - עומדים בצד החומרה שיקולים כגון האם נתגלה סיכון בטחוני באדם בו מדובר; האם נתלוו לשהיה הלא חוקית עבירות נוספות (כגון זיוף תעודות, התחזות וכדומה); האם מדובר ברצידיביסט (נמסר אמנם כי בפעם ראשונה של כניסה בלתי חוקית אין הרשויות מעמידות ככלל לדין); מה אורך השהיה הלא חוקית; ובצד הזכות - האם ניתן להראות כי המעשה נובע ממצוקה אישית, כמי שמטה לחמו שבור; גיל צעיר ועבר נקי הם שיקולי זכות ושיקולים אלה ראוי שינחו את בתי המשפט בבואם לגזור את הדין.
י"ח. עלינו להידרש גם לשאלת פער הענישה, בין 15 יום לשלושה חודשים. כזכור, נטען מטעם המערער כי פער חריג בענישה עשוי להוות בסיס להתערבות בגלגול שלישי (רע"פ 5060/04 הגואל נ' מדינת ישראל (לא פורסם) [פורסם בנבו]; רע"פ 6163/07 חדורה נ' מדינת ישראל (לא פורסם) [פורסם בנבו]; רע"פ 4791/08 כהן נ' מדינת ישראל (לא פורסם) [פורסם בנבו]). אכן, כפי שציין השופט ג'ובראן ברע"פ 5921/08 רג'בי נ' מדינת ישראל (לא פורסם) [פורסם בנבו], שאלת פער הענישה אינה מתמטית גרידא ו"מקום בו בית משפט שלום השית על נאשם עונש אשר אינו הולם את העבירה בה הורשע, אין בהכרח מקום להתחשב בעונש זה בעת קביעת עונשו על-ידי בית המשפט המחוזי". מנגד, ברי לכל בר דעת, כי פער גדול בענישה בין שתי ערכאות באותו תיק אינו בריא מבחינת מראית העין והאמון הכרוך בה; כך גם – באופן בולט -
--- סוף עמוד 11 ---
בהביטנו על נתוני מחוז הדרום לעומת מחוזות אחרים כפי שפורט מעלה. לא בכדי ביקש בית משפט זה בפרשת אבו סאלם מבתי המשפט הדנים עבריינים בעבירות לפי חוק הכניסה לישראל לעשות "כמיטבם לשמור על מדיניות ענישה אחידה", ונאמר כי ראוי שזו תלווה בהנחיה מטעם ראשות התביעה הכללית. ואולם, בסופו של יום צריך הפער להיבחן לגופו של מקרה. בנידון דידן, כפי שייאמר להלן, יש ליתן לכך משקל מסוים.
י"ט. אשר לנסיבותיו האישיות של המערער, ביסודו של דבר אין מחלוקת כי המדובר בעבירה ראשונה על רקע מצוקה כלכלית, והמערער הוא צעיר בן 25, שקיבל 100 ₪ על עבודתו, הא ותו לא. הוצג אישור באשר למצבו הקשה של אביו הקשיש של המערער.
כ'. למצוקה בה מדובר, כחלק ממכלול נתונים, יש גם משמעות בתהליך העונשי; אף אם אין זה ברור בעליל מיהו הגר המקראי, ניתן אל לבנו בצד הזכות (והרי צד החובה נהיר מאוד ופורט) את דברי התורה (ויקרא י"ט, ל"ג) "וכי יגור אתך גר בארצכם לא תונו אותו, כאזרח מכם יהיה לכם הגר הגר אתכם ואהבת לו כמוך, כי גרים הייתם בארץ מצרים". וכדברי פרשן דעת מקרא ד"ר מנחם בולה, נראה שהכתוב מתיחס גם לגר תושב במקום שהשלטון בידי ישראל. אכן, אין זהות בין המצבים ואין להרחיק לכת בהשוואה; אך רוח האתוס הפתוח למצוקת השכן האינדיבידואל, גם אם הוא משתייך לישות שמתוכה מטעימים אותנו מרורים, אינה אובדת. ראוי גם להזכיר שכבר אמרו חכמים, ושוב יש לראות זאת בעיניים פקוחות על רקע המקום והזמן, בלא היסחפות יתרה, כי "מפרנסים עניי נכרים עם עניי ישראל" (בבלי גיטין ס"א, א'); וראו גם ההלכה במשפט העברי "מפרנסין ומכסין עניי עכו"ם עם עניי ישראל מפני דרכי שלום" (רמב"ם מתנות עניים ז', ז'; עבודת כוכבים י', ה'; וראו גם הלכות מלכים י', י"ב; שולחן ערוך יורה דעה קנ"א, י"ב).
כ"א. מה העולה מכל אלה בסופו של יום? דומה כי חופות על הכרעתנו מחד גיסא, גישה מרתיעה המצדיקה עמדה מחמירה, ומאידך גיסא, התיחסות מידתית לעבירת השהיה על פי נסיבות האדם העומד לדין. הדברים נאמרים, כמובן, בקוים רחבים, ושיקול הדעת נתון לבית המשפט הדן. בלא נטיעת מסמרות נאמר, כי בהנחה שהמדובר בשהיה שניה בישראל שלא כדין (ועל הראשונה כנמסר אין ממהרים להעמיד ככלל לדין), העונש הראוי הוא עונש מאסר בפועל, למעט במקרים שנסיבותיהם האישיות חריגות, כגון חולי אקוטי במשפחת הנאשם. אין בכך כדי למנוע מן התביעה להעמיד לדין גם על שהיה ראשונה שלא כדין, אך במקרים כאלה, אם אין נלוות אליהם עבירות אחרות, ואין הקשר בטחוני, ככל שהמדובר בשהיה קצרה מאוד בישראל, ניתן להסתפק במאסר על תנאי, תוך החתמת הנאשם על התחייבות כספית שלא לחזור על המעשה, ותוך שילוחו לשטחי הרשות ללא שיהוי. כאמור, בשהיה שניה שלא כדין העונש הראוי הוא מאסר בפועל, לשם הרתעה, ואורכו צריך להיגזר מנסיבות המקרה והנאשם, כך שיחוש שהדבר אינו כדאי ועם זאת, יובאו בחשבון נסיבות המצוקה. ברי כי עבירות נלוות יאריכו את תקופת המאסר בהתאם לחומרתן, ולמשל במקרה של זיוף או התחזות אין כל מניעה מתחילה מהטלת מאסר בפועל, מאחורי סורג ובריח, של חודשים ממושכים, וכן מאסר על תנאי וקנס. לגבי עבירות חוזרות ונשנות, ובודאי לגבי מי שמאסר על תנאי תלוי כנגדו, ניתן כמובן להחמיר יותר ולהפעיל את המאסר על תנאי בצורה מתאימה. פשיטא כי איננו עוסקים כאן בעבירות בטחוניות, שהענישה לגביהן היא בסדרי גודל אחרים. כללם של דברים לגבי שוהים בלתי חוקיים: יפה לענייננו גישה הדרגתית, תוך מתן סיכוי ל"הפקת לקחים", מן הקל אל הכבד ואל הכבד ממנו, לפי הנסיבות.
כ"ב. במקרה דנא, לאחר עיון, החלטנו להעמיד את המאסר על שבעה שבועות מיום המעצר - 22.3.09. הערעור מתקבל איפוא לפי האמור.
ש ו פ ט

השופט ס' ג'ובראן:



שופט בית המשפט העליון סלים ג'ובראן


מצטרף אני לאמור בחוות דעתו של חברי, השופט א' רובינשטיין ורואה אני להוסיף מספר הערות לעמדתו זו.
הפעלת שיקול הדעת המסור לערכאה הדיונית בקביעת עונשו של נאשם אשר הורשע בפניה לעולם אינה פשוטה היא. מכלול השיקולים הנלקח בחשבון מטבעו אינו אחיד וזהה ממקרה למקרה וכך גם משתנה המשקל הניתן לכל אחד משיקולים אלו בהתאם לנסיבות הקונקרטיות של המקרה, ושל הנאשם עצמו ואף בהתחשב בשיקולים כלליים הנוגעים לאופי העבירות בהן הורשע. בשל קשיים אובייקטיבים אלו יש ויוצאת מלפני בית משפט זה (ולעיתים אף מלפני המחוקק עצמו) "הנחיה" קונקרטית הנוגעת לסוג מסוים של עבירות ולמערך השיקולים שמן הראוי להתחשב בהם בעת גזירת עונש
--- סוף עמוד 13 ---
על העובר עבירות אלו. כך למשל, בשורה של פסקי דין הנחה בית משפט זה את הערכאות הדיוניות כי בעבירות מסוימות יש ליתן משקל יתר לאינטרס הציבורי על האינטרס של הפרט העומד לדין וזאת מסיבות שונות הנוגעות בקשיי אכיפה ובצורך בהרתעה אפקטיבית או ברצון לחדד את הנורמה המשפטית וליתן מסר ברור על שליליות המעשה הפלילי (וראו למשל, ע"פ 6474/03 מלכה נ' מדינת ישראל, פ"ד נח(3) 721 (2004)). כך, בעניין שלפנינו יצא מלפני בית משפט זה פסק הדין בעניין רע"פ 5198/01 ח'טיב נ' מדינת ישראל, פ"ד נו(1) 769 (2001) (להלן: הלכת ח'טיב), בו הבהיר בית המשפט את חומרתן של העבירות על חוק הכניסה לישראל, התשי"ב-1952 (להלן: חוק הכניסה לישראל), וקבע קווים מנחים מסוימים באשר לענישה בעבירות על פי חוק זה.
ואולם, אין מסתיימת מלאכתו של בית משפט זה בהתווית השיקולים כאמור. חובה עלינו לשוב ולבחון מפעם לפעם האם עדיין תקפים הם אותם רציונאלים שעמדו בבסיס ההנחיה וחובה עלינו אף לבחון האם הדרך בה מיושמת ההנחיה אינה כזו המובילה לעיוות דין ולפגיעה חריפה מידי באותם נאשמים.
לפיכך, נקבע שוב ושוב על ידי בית משפט זה כי על אף ההנחיות ועל אף השיקולים הכלליים, תדע הערכאה הדיונית כי אין באלו לכבול את שיקול דעתה הפרטני במקרה הספציפי וליתן משקל נאות לכל אותם שיקולים אשר מטבע הדברים אין אפשרות לקחתם בחשבון בעת גיבוש קווים מנחים כלליים.
בהיבט של העניין שבפנינו, היינו, של חוק הכניסה לישראל, סויגה זה מכבר הלכת ח'טיב האמורה, למשל בפסק הדין בעניין רע"פ 3674/04 אבו סאלם נ' מדינת ישראל (לא פורסם, [פורסם בנבו], 12.02.2006), והובהר כי חרף האמור בהלכת ח'טיב אין משמעה קביעה של עונש חובה או התעלמות מנסיבותיו האישיות של הנאשם בדין.
לטעמי, כך גם במקרה שלפנינו. ממכלול הדברים שהוצגו בפנינו, דומה כי התקבעה בנושא זה מדיניות מופרזת של ענישה מחמירה בגין עבירות של שהות בלתי חוקית בישראל על פי סעיף 12 לחוק הכניסה לישראל, וזאת מבלי שניתן משקל נאות לנסיבות המקרה הספציפי, היינו הסיבה בגינה נעברה העבירה, מידת הסיכון הממשי לביטחון ישראל הגלומה בביצוע העבירה ונסיבות נוספות. דומה כי במקרה דנן בו אין מחלוקת כי המבקש ביצע את העבירה אך מסיבות של מצוקה כלכלית, כאשר אין
--- סוף עמוד 14 ---
לחובתו הרשעות קודמות בעבירות ממין זו וכאשר לא נראה כי מעשיו שיקפו סיכון אמיתי לביטחון המדינה, לא היה מקום להחמיר בעונשו כדי ההחמרה שקבע בית המשפט המחוזי בשם אותה מדיניות ענישה כללית הקיימת לכאורה בעבירות אלו.
עוד ארצה להוסיף טרם אסיים דברי גם דברים קצרים באשר לשאלת פער הענישה. כידוע, שאלת פער הענישה אף היא אינה משום משוואה חשבונאית אשר מניחים בה את העונשים שהשיתו הערכאות השונות ומתקבלת תשובה חד משמעית כלום ראוי הוא העונש שהשיתה ערכאת הערעור או מופרז הוא (ראו, רע"פ 3642/06 כהנים נ' מדינת ישראל (לא פורסם, [פורסם בנבו], 9.5.2006)). יחד עם זאת, כשם שכבר ציינתי בעבר (רע"פ 4791/08 כהן נ' מדינת ישראל (טרם פורסם, [פורסם בנבו], 9.2.2009)), אמת המידה החשבונאית יש בה כדי ליתן אינדיקציה חזקה לכך שמידת ההחמרה חרגה מן הראוי. בנסיבות העניין שבפנינו הכפילה ערכאת הערעור את עונשו של המבקש לכדי פי 6 מהעונש שהשיט עליו בית משפט השלום, וזאת חרף העובדה שבית משפט השלום נימק בגזר דינו את שיקוליו להקל עם המבקש, שיקולים שאינם בלתי נכונים על פניהם. בנסיבות אלו, סבור אני כי אף בכך היה כדי להצדיק את מתן רשות הערעור ואת ההתערבות בעונש שהשית בית המשפט המחוזי, כשם שנקבע בחוות דעתו של חברי.


ש ו פ ט

השופט י' דנציגר:


שופט בית המשפט העליון יורם דנציגר


אין לי אלא להצטרף לתוצאה אליה הגיע חברי, השופט א' רובינשטיין, אולם ראיתי לנכון להוסיף מספר הערות.
מדיניות הענישה בבית המשפט המחוזי באר-שבע
1. הסנגוריה הציבורית הפנתה לקובץ פסקי דין של בתי המשפט השלום במחוז הדרום אשר בעת גזירת דינם של נאשמים שהורשעו בעבירה לפי סעיף 12(1) לחוק הכניסה לישראל, התשי"ב-1952 (להלן – החוק), הסתמכו על מדיניות הענישה שהותוותה בקשר עם עבירה זו על ידי בית המשפט המחוזי בבאר-שבע במסגרת שני פסקי דין מנחים: ע"פ 7437/04 מדינת ישראל נ' גטאס (לא פורסם, [פורסם בנבו],
--- סוף עמוד 15 ---
14.11.2004) (להלן – עניין גטאס); ע"פ 6048/09 מדינת ישראל נ' מוצטפא (לא פורסם, [פורסם בנבו], 11.2.2009) (להלן – עניין מוצטפא).
2. בעניין גטאס בית המשפט המחוזי בבאר-שבע קבע כי מגמת הענישה בעבירה לפי סעיף 12(1) לחוק צריכה להיות השתת מאסר בפועל של ארבעה חודשים – חרף נסיבות אישיות קשות, הודאה בעובדות, העדר הרשעות קודמות, היעדר מאסרים על תנאי להפעלה והעדר עבירות נלוות. כבוד השופט נ' הנדל (כתוארו אז) שהצטרף לפסק דינו של כבוד הנשיא י' פלפל, ציין כי:
"התופעה [כניסתם של שוהים בלתי חוקיים משטחי רצועת עזה והאיזור לישראל] על היקפה ואפיוניה המיוחדים, הולידה הצורך לקבוע רמת ענישה כללית. ייתכן יוצא מן הכלל, אך אין זה המקרה בפנינו. הגישה האינדיווידואלית דורשת בחינת נסיבות המקרה. ואולם, גיל צעיר, העדר הרשעות קודמות ומניע מוצהר של כניסה לצרכי עבודה אינם נתונים חריגים בנוף העבריינות הזו. חוששני שכלל, מאסר בפועל לתקופה של חודש נטול כח הרתעה ועלול להפוך את ביצוע העבירה ככדאי במארג השיקולים של העבריין".
בסעיף 3(ז) לפסק הדין בעניין גטאס איזכר בית המשפט המחוזי בבאר שבע גזר דין נוסף שניתן על ידי שופטי אותו ההרכב (ע"פ 7436/04) ואף ציטט מדבריו שם כמשקפים את מדיניות הענישה הראויה בעבירה האמורה, לפיהם:
"יש מקרים שבהם אפשר לסטות מהמדיניות שקבענו בעבר ובתקופות המאסר שאישרנו, אך במקרה שבפנינו, נחה דעתנו, שלא הייתה הצדקה לסטות מעונשי המאסר שקבענו, גם בהתחשב בעובדה שלמשיב אין הרשעות קודמות והוא הודה בעובדות ולא היו לו עבירות נלוות".
3. כמו כן, בעניין מוצטפא קבע בית המשפט המחוזי בבאר-שבע [כבוד הנשיא י' פלפל] ברוח דומה כי:
"בהיעדר נסיבות מיוחדות לקולא, יש להחמיר עמם כדי להרתיע אותם ושכמותם מלהיכנס לתחום המדינה. עונש מאסר של חודש ימים אין בו בשום פנים ואופן כדי להרתיע. אם שוהה בלתי חוקי ידע שהוא צפוי לכל היותר לעונש של שלושים ימי מאסר הוא ישים נפשו בכפו, ייקח סיכון ויחדור לישראל".
--- סוף עמוד 16 ---
בסעיף 4(ג) לפסק הדין בעניין מוצטפא איזכר בית המשפט המחוזי בבאר-שבע גזר דין נוסף שניתן על ידו (ע"פ 7434/01) וציטט מדבריו כמשקפים את מדיניות הענישה הראויה בעבירה האמורה, לפיהם:
"העונש הראוי לאדם שנכנס ושוהה בישראל באופן בלתי חוקי, הוא עונש מאסר בפועל לתקופה של שלושה עד ארבעה חודשים וזאת גם כאשר אין לו הרשעות קודמות ואין ראיות על עבירות נוספות שהוא ביצע או התכוון לבצע".
4. יוצא אפוא כי בית המשפט המחוזי בבאר-שבע התווה מדיניות ענישה כללית ומחמירה בעבירה האמורה, אשר מחייבת השתת מאסר בפועל של שלושה עד ארבעה חודשים, כאשר לדעתו אין בנסיבותיו האישיות של הנאשם כדי להפחית מרף ענישה זה. על אף שבמסגרת פסקי הדין הנ"ל ציין בית המשפט המחוזי בבאר-שבע כי יש לגזור את עונשם של נאשמים שהורשעו בביצוע העבירה האמורה בהתאם לעקרון הענישה האינדיווידואלית, הרי שבפועל קבע הוא כי נסיבות אישיות כמו גם המניע לשהייה הבלתי חוקית, היעדר עבר פלילי והודאה בביצוע העבירה, אינם מהווים גורמים שיש לשקלם לקולא. על כן, סבור אני כי הלכה למעשה קבע בית המשפט המחוזי בבאר-שבע כי מדיניות הענישה בעבירה האמורה אינה צריכה לתת משקל של ממש לנסיבותיו האישיות של הנאשם, כמו גם לגורמים אחרים אשר ברגיל מהווים שיקולים לקולא, אלא צריכה לבכר על פניהם את שיקולי ההרתעה. מדיניות ענישה זו היא העומדת לדיון בבקשה שלפניינו.
עקרון הענישה האינדיווידואלית
5. מדיניות הענישה הנ"ל שהתווה בית המשפט המחוזי בבאר-שבע אינה עולה, לטעמי, בקנה אחד עם עקרון הענישה האינדיווידואלית שהינו עקרון יסוד בשיטת המשפט העונשית הנוהגת בישראל, כפי שהדגיש בית משפט זה פעמים רבות גם בעניינם של שוהים בלתי חוקיים [ראו למשל: סעיפים 7-8 לפסק דינו של כבוד המשנה לנשיא מ' חשין ברע"פ 3674/04 אבו סלאם נ' מדינת ישראל (לא פורסם, [פורסם בנבו], 12.2.2006)].
6. על פי עקרון זה בבוא בית המשפט לגזור את דינו של נאשם, שומה עליו להפעיל את שיקול דעתו ולבחון כל מקרה לגופו של עניין, תוך התחשבות בנסיבותיו האישיות של הנאשם ועברו הפלילי ולאזנם אל מול נסיבות ביצוע העבירה וחומרתה. אין להפעיל אמת מידה עונשית זהה לגבי כל נאשם ונאשם שכן נבדלים הם ביניהם בנסיבותיהם האישיות, בעברם הפלילי ובנסיבות ביצוע העבירה וחומרתה. אכן, עקרון אחידות הענישה, הנגזר מעקרון השוויון, מחייב את בתי המשפט לנהוג כלפי נאשמים בשוויון מלא, אך שוויון זה יפה רק מקום בו מאפייניהם של הנאשם והעבירה זהים הם ולא מקום בו עולה שוני רלוונטי. כך, אין דינו של פלוני שנכנס לישראל שלא כדין בפעם הראשונה כדינו של אלמוני שזו אינו הפעם הראשונה בה שוהה הוא שלא כדין בישראל. על אותו משקל, אין דינו של פלוני שנכנס שלא כדין לישראל כדי לפרנס את משפחתו הנמצאת במצוקה כלכלית כדינו של אלמוני שנכנס לישראל במטרה לבצע עבירה פלילית. אין דינו של פלוני שנכנס לישראל שלא כדין ואינו בעל עבר פלילי לעומת אלמוני שעברו הפלילי מכביד. כל אלה הינן נסיבות אשר עקרון הענישה האינדיווידואלית מחייב את בית המשפט לשקלן בבואו לגזור את דינו של נאשם שהורשע בעבירה האמורה, ככלל ולא כחריג. הנימוקים הנ"ל מהווים שיקולים לקולא שבדרך כלל יובילו בעבירה האמורה להשתת מאסר על תנאי, תוך החתמת הנאשם על התחייבות כספית שלא לחזור על המעשה ושילוחו חזרה לאיו"ש או לרצועת עזה ללא שיהוי כפי שביטא זאת חברי, השופט א' רובינשטיין בפסקה כ"א לפסק דינו.
7. אכן, מדינת ישראל מתמודדת עם איום ביטחוני מתמיד הנשקף לשלום אזרחיה. כחלק מהמאבק באיום זה נלחמים שלטונות המדינה כנגד המצאם של שוהים בלתי חוקיים בתחומיה, שכן קיימת סכנה ממשית כי ביניהם יסתננו גם פעילי טרור שתוצאות מעשיהם הרות אסון. במסגרת מאבק זה על בטחונה של מדינת ישראל שומה על בתי המשפט להירתם למאמץ ולהשית עונשים מרתיעים. אדגיש כי איני מפקפק בחשיבות ובהצדקה שביישומו של שיקול ההרתעה כלפיי נאשמים שהורשעו בעבירה האמורה. ואולם, שיקול ההרתעה הינו רק אחד מבין מטרותיו של ההליך העונשי ולצידו קיימים אינטרסים מוגנים נוספים המחייבים התחשבות בנסיבותיו האישיות של הנאשם ואיזונם אל מול אינטרס ההרתעה שאינו בהכרח עדיף עליהם [ראו: יורם רבין ויניב ואקי דיני עונשין 17-20 (2008)]. התגייסותם של בתי המשפט למאבק באיום הביטחוני תוך השתת עונשים מרתיעים צריכה להיעשות אך ורק על פי עקרונות משפטיים מושרשים ובהם עקרון הענישה האינדיווידואלית, שהינו בעל משקל של ממש כפי שציין כבוד השופט (כתוארו אז) מ' אלון בע"פ 291/81 פלוני נ' מדינת ישראל, פ"ד לה(4), 438, 442 (1981): "אכן, מקובל עלינו לבוא חשבון - בעת שיקולנו את מידת העונש וטיבו - את הנסיבות האישיות של העבריין ואת הנסיבות המיוחדות של מעשה העבירה, ולשם כך סוקרים אנו גם את עברו ומבקשים לעמוד על המניעים לעבריינותו. ענישתנו היא ענישה אינדיווידואלית של כל עבריין "באשר הוא שם". עם זאת, המידה והמשקל של הנסיבות המיוחדות של העבריין נמדדים ונשקלים לאור מהותה ואופיה של העבירה, ועל-פי-הרוב, משקלן המקל של הנסיבות המיוחדות של העבריין פוחת והולך, בה במידה שנסיבות ביצוע העבירה ואופיה החמור גוברים והולכים".
כאשר עסקינן בשוהה בלתי חוקי שזו לו הפעם הראשונה שחטא בעבירה כגון דא, ולא רובץ לפתחו עבר פלילי, כאשר המניע לביצוע העבירה האמורה הוא כורח הנגזר מחרפת הרעב שהוא מנת חלקן של משפחות רבות המתגוררות באיו"ש וברצועת עזה, וכאשר לא הוכח כי מניעיו הינם פליליים או חבלניים, כי אז עקרון הענישה האינדיווידואלית מחייבנו לתת משקל הולם לנסיבותיו האישיות של הנאשם, מניעיו וכל יתר שיקולים לקולא. השתת עונשים מרתיעים צריכה להיעשות רק במקרים המתאימים, לדוגמא, כאשר מדובר בנאשם רצידביסט, או שלנאשם עבר פלילי או כאשר מתלוות לעבירה האמורה גם עבירות נוספות (ראו דברי חברי השופט א' רובינשטיין בפסקה כ"א לפסק דינו). זוהי התוצאה המתחייבת מהחלתו של עקרון הענישה האינדיווידואלית אשר מורינו לשקלל את נסיבותיו האישיות של העבריין ולבחון אותן אל מול חומרת העבירה בכל מקרה ומקרה לגופו, אף בעבירות חמורות, כפי שהדגיש כבוד המשנה לנשיא מ' אלון בע"פ 1399/91 לייבוביץ' נ' מדינת ישראל, פ"ד מז(1) 178, 179-180 (1993):
"אכן, במסורת הפסיקה נקבעו כללים כלליים בדבר דרכי הענישה ומטרותיה, שעל השופט לשוקלם בבואו לגזור את הדין: אופייה של העבירה ונסיבותיה; עולמו של העבריין, עברו ועתידו; הצורך בהרתעתו של העבריין שהורשע ובהרתעתם של עבריינים בכוח; מידת התגמול וחובת השיקום; תיקון היחיד ותקנתה של החברה...".

8. בטרם אתייחס לדרך שבאמצעותה יש, לדעתי, להתמודד עם תופעת השוהים הבלתי חוקיים, אציין כי מניתוח הנתונים שהוצגו לפנינו על ידי בא כוח המשיבה במהלך הדיון שהתקיים בעניין שבנדון בהתייחס לשנת 2008, עולה כי תופעת השוהים הבלתי חוקיים במחוז הדרום אינה החמורה ביותר מבחינת היקפה. כך, מנתוני שנת 2008 עולה כי מחוז תל-אביב איתר 2509 שוהים בלתי חוקיים והמחוז הצפוני איתר
--- סוף עמוד 19 ---
1781 שוהים בלתי חוקיים ואילו מחוז הדרום איתר 1581 שוהים בלתי חוקיים בלבד. עוד יצויין כי במחוז הצפוני ובמחוז תל-אביב היקפי התופעה חמורים יותר כאמור, ואולם בתי משפט השלום במחוזות אלו גוזרים, בדרך כלל, על הנאשמים עונשים קלים מאלו הנוהגים בבתי משפט השלום במחוז הדרום, תופעה עליה עמד גם חברי השופט א' רובינשטיין בפסקה י"ג לפסק דינו.
הרהורים באשר לדרך ההתמודדות הרצויה עם תופעת השוהים הבלתי חוקיים
9. לטעמי, הדרך שעל רשויות אכיפת החוק ומערכת בתי המשפט לנקוט בה על מנת להירתם למאמץ שירוש תופעת השוהים הבלתי חוקיים היא להתמקד בתושבי מדינת ישראל שמסיעים, מלינים ומעסיקים שוהים בלתי חוקיים. האינטרס המניע את אותם שוהים בלתי חוקיים נטולי כוונה חבלנית להיכנס לשטחי מדינת ישראל הינו מניע כלכלי והרצון לפרנס את משפחתם. ככל שיקטן הסיכוי למצוא פרנסה בתחומי מדינת ישראל, כך יקטן העניין של אותם שוהים בלתי חוקיים להיכנס לתחומי מדינת ישראל, שכן מראש ידעו הם כי הסיכוי שתושבי מדינת ישראל יספקו להם מקורות פרנסה נמוך הוא. על מנת להגשים תכלית זאת יש להרתיע את תושבי מדינת ישראל שמסיעים, מלינים ומעסיקים שוהים בלתי חוקיים מליצור קשר מכל סוג שהוא עם האחרונים, וזאת על ידי חקירתם של החשודים בסיוע לשוהים הבלתי חוקיים על ידי משטרת ישראל, העמדתם לדין פלילי במקרים המתאימים והשתת ענישה מרתיעה בגין עבירות לפי סעיף 12א לחוק, כפי שעמד על כך כבוד השופט י' טירקל ברע"פ 5198/01 חטיב נ' מדינת ישראל, פ"ד נו(1) 169 (2001):
"אם אין אוזנו של העבריין בכוח קשובה לקול דמי קורבנות הפיגועים, אולי יישמע לקול הסוגר והבריח הננעלים על העבריינים".
10. המסר שצריך לצאת תחת ידיהם של רשויות אכיפת החוק ומערכת בתי המשפט אל תושבי מדינת ישראל הוא שעליהם להימנע מהושטת סיוע לשוהים בלתי חוקיים. כל מי שינהג שלא על פי מצוות הדין הרי שתמוצה עמו מלוא חומרת הדין.
11. כאמור, הנני מצטרף לתוצאה אליה הגיע חברי, השופט א' רובינשטיין.
--- סוף עמוד 20 ---
ש ו פ ט
הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט א' רובינשטיין.
ניתן היום, ‏י"א אייר תשס"ט (5.5.09).

 

צור קשר ואנו נשמח לעזור לך
טל.  התקשר/י עכשיו: 1700-70-10-15
 
 
* שדות חובה

על מנת שנוכל לבחון את הפנייה בצורה המיטבית אנא צרף כל חומר רלוונטי
כגון: דו"ח משטרה, זימון לדין, תוצאות ועדה רפואית ועוד